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Deberán desmontarse vallas de las autopistas Francisco Fajardo, Valle Coche y Prados del Este.
Según la Sala político Admiistratica, no se trata de un acto sancionatorio, pues en él sólo se exhorta a la recurrente a fin de que proceda a desmontar las vallas que no cumplan con los extremos de ley.
«…IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil BLUE NOTE PUBLICIDAD, C.A., contra la sentencia Nº 2010-000059 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de marzo de 2010, que declaró improcedentes tanto la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, como la solicitud de amparo cautelar.
Del escrito de fundamentación de la apelación consignado por la representación judicial de la accionante el 29 de septiembre de 2010, se evidencia que ésta pretende a través del recurso de apelación interpuesto que esta Sala se pronuncie no sólo en cuanto a las cautelares solicitadas, sino también respecto del procedimiento que debe seguirse en el presente caso. En tal sentido, esta Máxima Instancia pasa a decidir, con base en las consideraciones siguientes:
1. Del procedimiento a seguir:
Previo a la incidencia planteada, la representación judicial de la recurrente solicitó a esta Sala “ordene a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aplicar al recurso de nulidad ejercido, el procedimiento común a las demandas de nulidad establecido en la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser el más expedito, breve y sumario”.
A los efectos de emitir pronunciamiento con relación a la anterior solicitud, se observa:
Conforme se evidencia del propio texto de la decisión recurrida, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió el recurso de nulidad interpuesto, con base al procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, por ser la ley aplicable para ese entonces -8 de marzo de 2010-.
Ahora bien, tal y como lo apuntó la representación judicial de la accionante, el 16 de junio de 2010, fue publicada la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447, la cual en su artículo 31 remite supletoriamente a las normas del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, el artículo 9 eiusdem, establece lo siguiente:
“Artículo 9.- La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior”.
Al respecto, es necesario resaltar que la Ley que rige las funciones de la jurisdicción contencioso administrativa, contempla en su Título IV, Capítulo II, Sección III, el “Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas”.
Con base en lo establecido en la normativa antes transcrita, al presente asunto debe aplicarse el procedimiento contenido en los artículos 76 y siguientes de la referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por constituir una ley procesal que rige desde su entrada en vigencia. Así se decide.
2.- De la calificación del acto:
Aducen que contrario a lo establecido por el a quo, el acto administrativo recurrido impone a su representada la obligación de remover voluntariamente dos vallas de su propiedad, por lo que –en su criterio- sí constituye un acto sancionatorio de la Administración, ya que la consecuencia directa del acto causa un efecto gravoso a la empresa recurrente.
En tal sentido, el tribunal de la causa sostuvo que dicho acto no posee carácter sancionatorio y que por tanto, se corresponde o identifica con la categoría de advertencias, requerimientos o intimaciones que la Administración dirige al particular o administrado para que adopte una determinada conducta, imponiéndole sobre las consecuencias que acarrearía su desacato o indiferencia.
Con respecto a este punto, observa esta Alzada que el Presidente del entonces Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, mediante la providencia administrativa N° 10-04-018 del 8 de mayo de 2009, objeto de impugnación, señaló:
“(…) Ciudadana:
Iris Marquina
Gerente General
Empresa Blue Note, C.A.
Su Despacho.
Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que deben proceder al desmontaje de las vallas publicitarias, que se encuentren instaladas en la Autopista Francisco Fajardo, Valle Coche y Prados del Este que contravengan lo establecido en el Título IV Del Transporte Terrestre, Capítulo II De la Seguridad Vial, Artículo 91 y 92 de la Ley de Transporte Terrestre, el cual señala:
Art. 91
‘…Queda prohibida la instalación de medios publicitarios en las intersecciones de vías, distribuidores de tránsito, puentes, viaductos, túneles, pasos peatonales y separadores de avenidas, autopistas y carreteras…’.
Art. 92.
‘…Queda prohibida la instalación de anuncios, carteles, vallas y avisos publicitarios, comerciales o institucionales en toda la red vial, pública o privada de uso público, permanente o causal y en una franja de los predios colindantes a las mismas equivalentes a cincuenta metros (50 mts) medidos desde el eje de la vía de las autopistas nacionales; de treinta metros (30 mts) medidos desde el eje de la vía en las carreteras pavimentadas y quince metros (15 mts) medidos desde el eje de la vía en las carreteras no pavimentadas, dentro o fuera del derecho de vía…’.
Es importante señalar que dicha información ya fue transmitida en reunión realizada con las empresas en fecha 05/05/09; Donde se le solicitó el desmontaje de dichas vallas que no cumplan con la ley antes mencionada, así mismo se clarificó que las medidas a tomar son el resultado de los sismos acaecidos el 04/05/09 y son en pro de la seguridad de la ciudadanía.
Cabe destacar que en el medio impreso El Nacional en fecha 05/05/09. Reportó que el instituto reitera la aplicación de la medida en siete (7) días a partir de la fecha de notificación a las empresas.
Este Instituto tienen la disposición de prestar el apoyo necesario para que los trabajos de desmontaje no ocasiones perturbaciones de mayor importancia a los usuarios de las vías. La empresa debe realizar el trabajo en el lapso estimado de una (01) semana a partir de la recepción de esta comunicación. Una vez transcurrido el tiempo previsto, si la empresa no realiza el desmontaje de la valla, este Instituto procederá, según lo dispuesto en el Título VII, De las Infracciones y Sanciones Administrativas y De la Responsabilidad de las Sanciones por Infracción, Capítulo I De las Infracciones y Sanciones Administrativas, Artículo 183 de la Ley de Transporte Terrestre…”. (Sic). Resaltado del texto.
Conforme se evidencia de la transcripción anterior, la Administración notificó a la empresa recurrente a fin de que procediera a desmontar las vallas publicitarias de su propiedad que no cumplan con los extremos previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley de Transporte Terrestre, ello en virtud de lo ya conversado según reunión realizada el 5 de mayo de 2009 y conforme al aviso publicado en esa misma fecha en el diario El Nacional donde se reitera esa información.
Dicho acto, a criterio de esta Sala no es sancionatorio, pues en él sólo se exhorta a la recurrente a fin de que proceda a desmontar las vallas que no cumplan con los extremos de ley, y se le indica que en caso de no acatar dicho requerimiento se procederá conforme a lo establecido en el Título VII, Capítulo I de la Ley de Transporte Terrestre, es decir, a calificar la infracción e imponer la sanción correspondiente.
El acto que eventualmente dicte la Administración con base al procedimiento establecido en el referido Título VII de la Ley de Transporte Terrestre y que establezca la infracción o falta cometida por el administrado en virtud del incumplimiento de los extremos previstos en los mencionados artículos 91 y 92 eiusdem sí sería de contenido sancionatorio, toda vez que en él se establecerían las consecuencias de tal incumplimiento.
En atención a lo expuesto, comparte esta Sala lo establecido por el a quo, respecto a que el acto administrativo impugnado constituye un llamamiento de la Administración al particular o administrado, mediante el cual se le comunica sobre la obligación de adoptar una determinada conducta, imponiéndolo sobre las consecuencias a las que se vería expuesto, en caso de desatención o indiferencia.
3.- De la solicitud de suspensión de efectos:
Alegan que su representada trajo a los autos todos los elementos probatorios de los que disponía para la demostración de la verosimilitud del derecho que se reclama, tales como los permisos otorgados para la exhibición de publicidad comercial (vallas), los cuales -en su criterio- tienen pleno valor y efecto jurídico, por cuanto no han sido revocados por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Que el fumus boni iuris también se desprende de la cancelación de los impuestos municipales correspondientes por la exhibición de la referida publicidad comercial, lo cual se evidencia de las planillas de pago insertas en el expediente.
Señalan que de igual forma, a los efectos de demostrar el periculum in mora, trajeron a los autos informe contable del cual se evidencia que su representada dejaría de percibir anualmente la cantidad de trescientos treinta y seis mil bolívares (Bs. 336.000,00) por cada elemento publicitario, es decir, la cantidad de seiscientos setenta y dos mil bolívares (Bs. 672.000,00) por los dos (2) elementos de publicidad exterior (vallas).
Dicha solicitud fue declarada improcedente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo objeto de apelación, por considerar que “…no se evidencia expedición de permiso o autorización alguna por parte del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.), conforme a la Ley de Transporte Terrestre y su Reglamento, para la instalación de elementos de publicidad exterior (vallas) en las carreteras y autopistas nacionales”, documento éste que -en criterio del a quo- demostraría en el caso concreto la existencia del fumus boni iuris.
Dicho esto, debe esta Sala reiterar el criterio según el cual, la suspensión de efectos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Con fundamento en la referida norma, resulta procedente la medida cautelar de suspensión de efectos cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; estos son, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado y evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, por lo que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en tal sentido el contenido y alcance del requisito de fumus boni iuris de la medida cautelar, debe entenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Juzga la Sala que para comprobar la existencia del fumus boni iuris, es necesario que quien invoca la protección cautelar traiga al juez elementos que brinden apariencia de buen derecho a su favor.
En el presente caso, la parte recurrente acompañó al escrito recursivo los elementos probatorios que –en su criterio- determinan el cumplimiento del fumus boni iuris, a saber:
1.- Originales de permisos otorgados a su representada, por la Dirección de Control Urbano, Unidad de Control de Obras y Concesiones de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Capital, para la colocación (lo cual comprende la instalación y exhibición) de los elementos de publicidad exterior (vallas).
En efecto, cursa en el expediente, específicamente a los folios 50 y 51, “conformación de instalación de elementos publicitarios urbanos”, signadas con los Nros. 000682 y 01242 de fechas 23 de noviembre de 2004 y 23 de noviembre de 2002, respectivamente, expedidas por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador.
En la conformidad identificada con el N° 000682, se autoriza -una vez cancelado el pago de los impuestos correspondientes- la instalación de la valla ubicada en “TERRENO ADYACENTE EN AUTOPISTA FRANCISCO FAJARDO, SENTIDO OESTE –ESTE, ANTES DEL ENLACE VIAL CON AUTOPISTA VALLE COCHE, MARGEN DERECHO DE LA VÍA, SECTOR DISTRIBUIDOR EL PULPO”.
La identificada con el N° 01242, autoriza la instalación del elemento publicitario exterior (valla), ubicada en “TERRENO ADYACENTE, EN AUTOPISTA FRANCISCO FAJARDO, SENTIDO OESTE – ESTE, ANTES DEL ENLACE VIAL CON AUTOPISTA VALLE COCHE, DISTRIBUIDOR EL PULPO”.
En ambos documentos se exige a la empresa solicitante “mantener vigente la póliza de seguros que ampare daños a terceros durante la instalación y permanencia del elemento publicitario”.
2.- Originales de las planillas de pago por concepto de impuestos municipales desde el año 2002, recibidos por la Alcaldía del Municipio Libertador.
Corren insertas a los folios 53, 54, 55 y 56 del expediente, copias certificadas expedidas por la secretaria de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de las constancias de liquidación Nros. 4902712, 5024443, 4902709 y 5024446, a través de las cuales la empresa recurrente canceló los impuestos correspondientes a los años 2004 y 2005, por la exhibición de las vallas antes mencionadas.
3.- Originales de inspecciones judiciales acompañadas al escrito recursivo.
Cursan en el expediente sendas inspecciones judiciales realizadas el 29 de octubre de 2004 y 14 de febrero de 2007, por los Juzgados Duodécimo y Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en las que se deja constancia de la existencia de las vallas antes identificadas, así como de la publicidad comercial que en ellas se exhibe.
Conforme se evidencia de las anteriores documentales, la sociedad mercantil Blue Note Publicidad, C.A. fue autorizada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, a fin de que instalara dos (2) vallas de su propiedad en un terreno adyacente a la autopista Francisco Fajardo.
Asimismo, se evidencia de los permisos antes identificados, que la empresa recurrente tenía la obligación de suscribir una póliza de seguros durante la instalación y permanencia del elemento publicitario, a los efectos resarcir los posibles daños que pudiera ocasionar a terceros la estructura metálica (valla); sin embargo, de la revisión del expediente no evidencia esta Sala prima facie que la recurrente haya cumplido con tal exigencia, pues nada señaló con respecto a este aspecto.
Aunado a lo anterior, se constata que las vallas anteriormente referidas, propiedad de la recurrente se encontraban ubicadas en áreas adyacentes a la autopista Francisco Fajardo. En tal sentido, resulta pertinente establecer que los artículos 90 numeral 4 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, vigente para la fecha en la que se publicaron los avisos señalados por la recurrente en el escrito recursivo, 91 y 92 de la actual Ley de Transporte Terrestre publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.985 del 1° de agosto de 2008), 367 y 381 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre (publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.240 Extraordinario de fecha 26 de junio de 1998), establecen lo siguiente:
Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre
“Artículo 90. Se declaran vías de comunicación nacionales:
(…omissis…)
4. Las autopistas, aunque se encuentren dentro de los límites de un Estado”.
Ley de Tránsito Terrestre:
Artículo 91
“Queda prohibida la instalación de medios publicitarios en las intersecciones de vías, distribuidores de tránsito, puentes, viaductos, túneles, pasos peatonales y separadores de avenidas, autopistas y carreteras”.
Artículo 92.
“Queda prohibida la instalación de anuncios, carteles, vallas y avisos publicitarios, comerciales o institucionales en toda la red vial, pública o privada de uso público, permanente o causal y en una franja de los predios colindantes a las mismas equivalentes a cincuenta metros (50 mts) medidos desde el eje de la vía de las autopistas nacionales; de treinta metros (30 mts) medidos desde el eje de la vía en las carreteras pavimentadas y quince metros (15 mts) medidos desde el eje de la vía en las carreteras no pavimentadas, dentro o fuera del derecho de vía”.
Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre
“Artículo 367.- La colocación de toda publicidad institucional y comercial en las inmediaciones de carreteras y autopistas, tales como, vallas, señales, carteles, dibujos, avisos luminosos o no, pancartas y demás medios similares, deberá ser autorizada por las autoridades competentes. Se entiende por inmediaciones de carreteras y autopistas una franja de cincuenta (50) metros medidos desde el eje de la vía en las autopistas nacionales; de treinta (30) metros medidos desde el eje de la vía en las carreteras pavimentadas y quince (15) metros medidos desde el eje de la vía en las carreteras no pavimentadas.
En caso de que se modifique el eje de la vía, deberán ser reubicadas las vallas existentes de acuerdo con la localización que tenga el nuevo eje, respetando las distancias establecidas en este artículo”
“Artículo 381. Las autoridades administrativas del tránsito terrestre ejecutarán las acciones correspondientes para hacer cumplir las disposiciones contenidas en este Capítulo sobre publicidad institucional y comercial en las carreteras y autopistas, en sus respectivos ámbitos territoriales. Así corresponderá al Ministerio de Transporte y Comunicaciones actuar en la red vial nacional; a las Gobernaciones de Estados en las vías de comunicación estadales distintas de la anterior, y a los Municipios en el ámbito urbano, constituido por calles, avenidas, vías intercomunales y vías construidas con sus propios recursos” (Negrillas y subrayado de la Sala).
De los artículos antes transcritos se deriva la atribución que le corresponde al Ejecutivo Nacional, por intermedio del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (I.N.T.T.), para autorizar y hacer cumplir la normativa relacionada con la publicidad comercial ubicada en las inmediaciones de las autopistas.
Con base en lo antes establecido y en atención a las documentales promovidas por la actora como constitutivas del fumus boni iuris, no se evidencia en esta fase del proceso, que las vallas identificadas en el presente fallo hayan sido debidamente permisadas, pues al estar ubicadas las estructuras publicitarias en las adyacencias de la autopista Francisco Fajardo, la autorización para su instalación debe ser expedida por el mencionado Instituto, por ser la autoridad competente para ejecutar las acciones tendentes a hacer cumplir las disposiciones sobre publicidad institucional y comercial ubicadas en las carreteras y autopistas.
En consecuencia, al no haber cumplido la recurrente con la carga de traer al proceso elementos que permitiesen arribar a la presunción grave del derecho reclamado, esto es, la documentación necesaria a fin de comprobar que dichos elementos de publicidad habían sido debidamente autorizados por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTTT), es por lo comparte esta Sala el criterio asumido por el a quo, respecto al incumplimiento del fumus boni iuris. Así se determina.
Con vista en lo anterior, esta Sala juzga inoficioso proceder al análisis del periculum in mora, en virtud de su necesaria concurrencia para otorgar dicha medida. Así se declara.
4.- De la solicitud de amparo cautelar:
Conforme se evidencia del escrito recursivo, la recurrente ejerció recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente amparo cautelar.
En la oportunidad de decidir dicha solicitud, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró que “…, careciendo el acto impugnado de medida aflictiva o sancionatoria, resulta forzoso para esta Corte apreciar que no se configura la presunción de buen derecho constitucional que conmine al juez a otorgar la medida cautelar de amparo constitucional solicitada…”.
No obstante lo anterior, se observa -tal y como quedó expuesto- que la referida acción de amparo fue ejercida de manera subsidiaria a una medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, solicitada de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, circunstancia indicativa de que la solicitante acudió primero a una vía judicial ordinaria para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(…omissis…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”
Con base en lo establecido en la norma parcialmente transcrita, el amparo cautelar ejercido resulta inadmisible al haber sido interpuesto de manera subsidiaria a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.
En tal sentido, esta Sala se ha pronunciado en distintas oportunidades, estableciendo lo siguiente:
“(…) En el caso bajo examen se aprecia que, en efecto, en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad la apoderada judicial de la sociedad mercantil INDUSERVI, C.A. solicitó se acordase un amparo constitucional y, al mismo tiempo, una medida cautelar innominada.
Ahora bien, debe señalar la Sala que al solicitarse simultáneamente el amparo constitucional y la medida cautelar innominada, la pretensión de amparo resulta inadmisible, de conformidad con la disposición parcialmente transcrita y en atención a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, pues la supuesta agraviada optó por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida contenida en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 585 eiusdem (…)”. (Ver, entre otras, las sentencias dictadas por esta Sala Nos. 1.757, 1.249 y 01679 de fechas 27 de julio de 2000, 12 de julio de 2007 y 25 de noviembre de 2009, respectivamente).
Dicho lo anterior, advierte esta Sala el error incurrido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no le estaba dado pronunciarse acerca de la procedencia o no de la referida cautelar, en virtud de su inadmisibilidad.
En consecuencia, esta Máxima Instancia debe revocar el fallo apelado, sólo en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, pues, conforme quedó expuesto, dicha acción resulta inadmisible. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones precedentemente establecidas, debe esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil apelante. Así se declara….»
Ficha: Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO
Exp. Nº 2010-0741
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Enero/00025-13111-2011-2010-0741.html