“…Para decidir la Sala observa:
En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente contra la compañía y los accionistas de ésta.
Partiendo de la premisa anterior, pasa la Sala a precisar los conceptos de orden procesal aplicables al caso. A tal efecto, observa:
1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, Pág. 276.); 2.- Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios, “aún para los que no hayan concurrido a ella”, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; 3.- La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; 4.- La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la compañía respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicado la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros; 5.- En consecuencia, cuando los accionistas de una compañía se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente.
Sobre el particular, esta Sala de Casación Civil en decisión de fecha 1° de julio de 1999, en el procedimiento de amparo constitucional seguido por Antonio Dahdah Khadau contra Assad Dahdah Khado (o Khadau), sentencia aludida que fue ratificada mediante decisión N° 223 de fecha 30 de abril de 2002, ha definido la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas de la siguiente manera:
“La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litis-consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos.
De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio”.
(…omisis…)
En el presente caso el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuya infracción se denuncia concordantemente con los artículos 146 y 148 eiusdem, prevé en el primer caso la posibilidad de que el demandado oponga la defensa de falta de cualidad, el citado artículo 146 admite el litis consorcio cuando las partes “tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive el mismo título” y el también citado artículo 148 regula el litisconsorcio necesario: “Cuando la relación jurídica litigiosa ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los litis consortes, o cuando el litis consorcio sea necesario por cualquier otra causa”.
El artículo 289 del Código de Comercio, igualmente denunciado como infringido, hace obligatoria para todos los socios las decisiones tomadas en asamblea y, finalmente, el artículo 201 ordinal 3º ejusdem, limita la responsabilidad de los accionistas de las compañías anónimas al capital suscrito por éstos.
Basada en los criterios expuestos, estima la Sala que efectivamente la recurrida interpretó erradamente el contenido de los artículos 361, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 289 del Código de Comercio, habida cuenta de que de haber dado a las normas acusadas de infracción el alcance y contenido reseñado, habría concluido que en este caso la litis se constituyó irregularmente y la falta de cualidad de la demandada para sostener la acción opuesta en la contestación a la demanda debió declararse con lugar, por resultar necesaria la participación del resto de los litisconsortes. Así se decide.
No encuentra esta Sala infracción del artículo 201 ordinal 3º del Código de Comercio, porque la limitación de la responsabilidad del accionista al capital suscrito, no es materia concerniente al carácter forzoso del litisconsorcio de los socios en los casos en los que se impugne la validez de lo decidido en una asamblea. Así se establece.
En razón de lo anterior debe declararse procedente la presente denuncia. Así se decide…” (Negrillas y subrayado de la Sala).
De igual forma cabe observar, el criterio contenido en fallo de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional de fecha 1º de julio de 1999, Nº 317, expediente Nº 1999-199, caso: Amparo Constitucional contra sentencia proferida en juicio de nulidad de asamblea, intentado por Antonio Dahdah Khadau, contra Assad Dahdah Khado (o Khadau), que remite a sentencia del 27 de junio de 1996, y en relación con “…la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas…”, dicha Sala expresó:
“…En el procedimiento de amparo constitucional interpuesto por el ciudadano… contra la sentencia proferida… en fecha 16 de septiembre de 1998, en el juicio que por nulidad de asamblea intentó… el Tribual Superior Primero… dictó decisión el 16 de abril de 1999, mediante la cual se declaró con lugar la acción propuesta y, en consecuencia, nulo el fallo ya identificado.
En fecha 23 de abril de 1999, el Juzgado Superior ordenó la remisión de las actuaciones a esta Corte Suprema de Justicia, a los fines de la consulta legal prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
(…omisis…)
Observa esta Sala que habiéndose demandado la nulidad absoluta de una asamblea en la que se aumentó l capital social de la compañía, emitiendo nuevas acciones, las cuales fueron adquiridas por el ciudadano… hoy quejoso, la declaratoria con lugar de esa acción conlleva, forzosamente la nulidad de todos los puntos mencionados,. Inclusive la compra de las acciones, lo que afecta directamente al hoy solicitante del amparo, quien no fue parte en el proceso.
Considera esta sala que, en el presente caso existe un litisconsorcio pasivo necesario, ya que cualquier modificación que se haga, producto de la nulidad de la asamblea y, específicamente, en el particular de venta y suscripción de nuevas acciones, no sólo opera contra el ciudadano Assad Dahdah Khadau (o Khado), único demando, sino también contra el hoy quejoso, quien ostenta el carácter de accionista de la compañía MIDI IMPORT, C.A., en virtud de tal asamblea, y hasta tanto no se declare su nulidad, de manera que al demandado y, en consecuencia, citado no puede entenderse debidamente integrado al contradictorio.
Acera de esta figura procesal, el jurista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil, expresó:
“Llámase (sic) al litisconsorcio necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.
Así la demanda de nulidad de matrimonio que propone el progenitor de uno de los contrayentes, conforme al art. 117 Código Civil, debe dirigirse contra ambos supuestos cónyuges y no contra uno solo de ellos, ya que la ley concede la acción contra ambos, pues siendo única la causa ventilada (el vínculo matrimonial) no podría el juez declarar la nulidad respecto a uno de los interesados y omitirla respecto al otro. Igual sucede cuando la demanda de nulidad, resolución o cumplimiento de un contrato o negocio jurídico de los previstos en el art. 168 del Código Civil reformado, según el cual está repartida entre ambos cónyuges la cualidad pasiva. De la misma manera, si varios comuneros demandan el dominio sobre la cosa común o la garantía de la cosa vendida: uno de ellos no puede ejercer singularmente la acción porque carece de la plena legitimación a la causa”
Al respecto, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 27 de junio de 1996, expresó:
“La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de ‘litisconsorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos’.”.
De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litisconsorcio”.
Por tanto, concluye esta Sala que no se le garantizó al hoy quejoso el derecho a ser oído, dentro de un proceso en el que ni siquiera fue parte y, por tanto, no tuvo oportunidad de contradecir alegar, ni probar en defensa de su interés dentro del mismo; juicio éste que terminó mediante sentencia que le perjudica al declarar nula la compra efectuada por él de acciones de la compañía MIDI IMPORT, C.A., negándole, en consecuencia, el carácter de accionista que pretende, con lo que dicho fallo, además del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, le cercenó al hoy quejoso su derecho de propiedad.
En consecuencia, la acción de amparo interpuesta resulta procedente por haberse vulnerado, tanto la garantía del debido proceso, como los derechos a la defensa y a la propiedad, consagrados en los artículos 69, 68 y 99 de la Constitución respectivamente. Así se resuelve…” (Destacados de la Sala)
De los criterios doctrinales transcritos precedentemente, los cuales ratifica esta Sala de Casación Civil, se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos estos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para así poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso.
Ello obedece a que en los casos de litisconsorcio pasivo necesario, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y debe resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos, al existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral. Así se establece.
En el caso de especie, ha ocurrido una situación similar a la citada en la doctrina transcrita, que la Sala constata dada la índole del fallo. En efecto, el fallo recurrido señala:
“…SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
La presente demanda de nulidad de asamblea fue intentada por la Compañía Anónima PROMOCIONES OLIMPO C.A., en fecha 14 de julio de 1995, mediante la cual la parte actora alega que es propietaria de 14.573, acciones de la compañía anónima Seguros la Previsora parte demandada en el presente juicio, y que en fecha 13 de marzo de 1995, la junta directiva convocó una Asamblea General Ordinaria de accionistas, y a tal efecto fue publicada en el Diario el Universal, la cual se celebró el 30 de marzo de 1995 a las 11:00 a.m., en el Edificio Torre La Previsora, con el objeto de aprobar, modificar y discutir los siguientes puntos: Primero: Aprobar, improbar o modificar el Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1994, y decidir sobre las propuestas de la Junta Directiva con vista a los informes de los comisarios y auditores externos; Segundo: decidir sobre las propuestas de la Junta Directiva contenidas en el informe. “Designación de los miembros Principales Suplentes de la Junta Directiva para el ejercicio de 1995, fijación de la dieta correspondiente por su asistencia a las sesiones de Junta”, Tercero discutir sobre los nombres de las personas que integrarían la Junta Directiva con sus respectivos suplentes; y Cuarto “Con vista a lo decidido en el punto primero que antecede respecto de los estatutos financieros de la empresa correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1994, acordar todas las medidas necesarias para cumplir con lo dispuesto en la letra “F”, numeral 3°., del artículo 42 de la nueva Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros, en el sentido de llevar el capital social suscrito de la compañía hasta la cantidad de Bs.700.000.000,oo, aumento que sería pagado por los accionistas en la forma establecida en el artículo 190 de la citada Ley.
(…omisis…)
CAPITULO II
MOTIVA
El objeto sometido al conocimiento y decisión de esta Alzada, actuando como Tribunal de reenvío se refiere la nulidad de los puntos primero y cuarto decididos en la Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada el día 30 de marzo de 1995, así como al nombramiento del ciudadano ÁLVARO MALDONADO como director (punto segundo de la asamblea) decidido por el a-quo, ya que del nombramiento de los Comisarios de la demandada (punto tercero de la Asamblea) no hay contradictorio, por lo que el Tribunal debe pronunciarse sobre el punto primero que era: APROBAR, IMPROBAR O MODIFICAR EL BALANCE GENERAL Y ESTADOS DE GANANCIAS Y PERDIDAS CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO FINALIZADO EL 31 DE DICIEMBRE DE 1994 CON VISTA A LOS RESPECTIVOS INFORMES DE LA JUNTA DIRECTIVA, COMISARIOS Y AUDITORES EXTERNOS E IGUALMENTE DECIDIR SOBRE LA PROPUESTA DE LA JUNTA DIRECTIVA CONTENIDA EN EL INFORME y también sobre lo decidido respecto del punto cuatro de la convocatoria: CON VISTA A LO DECIDIDO EN EL PUNTO PRIMERO QUE ANTECEDE, RESPECTO DE LOS ESTADOS FINANCIEROS DE LA EMPRESA CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO FINALIZADO AL 31 DE DICIEMBRE DE 1994, ACORDAR TODAS LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA CUMPLIR CON LO DISPUESTO EN LA LETRA “F” NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 42 DE LA NUEVA LEY DE EMPRESAS DE SEGUROS Y REASEGUROS, EN EL SENTIDO DE LLEVAR EL CAPITAL SUSCRITO DE LA COMPAÑÍA HASTA LA CANTIDAD DE BS.700.000.000,oo, AUMENTO QUE SERA PAGADO POR LOS ACCIONISTAS QUE LO SUSCRIBAN EN LA FORMA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 190 DE LA CITADA LEY. Consecuencialmente, dependiendo de lo que se decida respecto del punto cuatro la Alzada se pronunciará sobre el punto 5 relativo a la reforma del documento estatutario.
Ahora bien, observa el Tribunal que existen terceros que interpusieron recurso de apelación, para apoyar las pretensiones de la demandada, en su carácter de accionistas de ésta última y que son las siguientes: COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (INVEGA), SEFAL S.A., y PATRIMONIAL S.R.L., sociedades mercantiles domiciliadas en el Estado Carabobo, inscritas en el Registro Mercantil de esa circunscripción, según se les identifica en autos, las que acreditaron su cualidad de accionistas de la demandada, mediante sendas certificaciones que anexaron a los autos.
Así mismo, este Tribunal se pronunciará sobre lo relativo a que si los instrumentos financieros presentados a la Asamblea de marras, constituyen o no balance en el sentido del artículo 306 del Código de Comercio, ya que ambas partes sostienen contradicciones en tal sentido. Será necesario también determinar si en la discusión de la mencionada Asamblea se violó lo dispuesto en el artículo 288 del Código de Comercio, que ordena suspender la reunión bajo ciertos supuestos, y al mismo tiempo determinar si la propuesta de honorarios de directores hecha en la asamblea por el representante de la actora, constituye una convalidación de sus nombramientos o una falta de interés para solicitar la nulidad de este punto. Atención y análisis merecerá también a esta Superioridad la denuncia de la actora contra el a quo relativa a no haber este otorgado mérito a las resultas del auto para mejor proveer de fecha 6 de noviembre de 1996.
Ambas partes consignaron y promovieron probanzas, la actora conjuntamente con el libelo de la demanda, y ambas partes durante el lapso de promoción de pruebas, así como con los informes. Por ello este Tribunal Superior procede a analizarlas mismas de la siguiente manera:
(…omisis…)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal Superior observa que la parte actora presentó una certificación que la acredita como accionista emanada de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, condición ésta que fue aceptada por la demandada en la oportunidad de contestar la demanda. Lo mismo hicieron los terceros apelantes, tal como antes se sentó, quienes estaban obligados, de acuerdo al articulo 297 del Código de Procedimiento Civil a demostrar el interés inmediato que tienen en lo que sea objeto o materia del presente juicio. Se observa que consta en el expediente que al momento de interponer su apelación tenían la cualidad de accionistas de la empresa, lo cual acreditaron con la respectiva certificación de accionistas expedida por C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, donde consta tal cualidad. Por lo tanto el Tribunal acepta la apelación de los terceros antes identificados, por haber estos demostrado su cualidad de accionistas. Así se establece.
Respecto del alegato presentado por la parte demandada en sus informes de la apelación, según el cual ocurrió una pérdida de interés sobrevenida de la demandante en sostener la presente acción de nulidad, ya que sus pretensiones le fueron supuestamente totalmente acordadas por la demandada en una Asamblea de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 1997, acta de asamblea que fue consignada en copia certificada expedida por el Registrador de Comercio de Caracas, conjuntamente con los informes presentados ante esta Alzada, alegando que constituye un instrumento público, éste Tribunal hace las siguientes consideraciones:
Respecto del alegato presentado por la parte demandada en sus informes de la apelación, según el cual ocurrió una pérdida de interés sobrevenida de la demandante, en sostener la presente acción de nulidad, ya que sus pretensiones le fueron supuestamente acordadas por la demandada en una Asamblea de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 1997, acta de asamblea que fue consignada en copia certificada expedida por el Registrador de Comercio de Caracas, conjuntamente con los informes presentados ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando que constituye un instrumento público, éste Tribunal hace las siguientes consideraciones: En primer lugar el alegato de la pérdida sobrevenida del interés, es un alegato nuevo presentado por la parte demandada en sus informes en alzada, es decir, que este alegato no fue presentado en la contestación de la demanda tal como lo establece el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece cual es la oportunidad procesal para que el demandado exponga con claridad sus argumentos y contradiga en todo o en parte las peticiones del demandante o por el contrario, si conviene en ellas total o parcialmente. Igualmente, en dicha oportunidad procesal el demandado deberá oponer cualquier defensa o excepción perentoria que creyere conveniente alegar. Observa el Tribunal que la contestación de la demanda tuvo lugar el día 21 de febrero de 1996, y que el acta de asamblea de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, consignada como fundamento de la alegación de pérdida de interés sobrevenida se celebró el día 31 de marzo de 1997, es decir, más de un año después de la contestación de la demanda.
Esta Alzada estima que lo supuestamente ocurrido en la Asamblea General Ordinaria celebrada por la demandada en fecha 31 de marzo de 1997, cualquiera que haya sido la manifestación de la actora en esa oportunidad, es un hecho nuevo que no fue alegado en la oportunidad procesal preclusiva para hacerlo, que es la contestación de la demanda, y no podría haber sido alegado por que no había ocurrido. Por lo tanto, esta circunstancia expuesta sería suficiente para rechazar la nueva pretensión de la demandada respecto de la supuesta falta de interés sobrevenida en que incurrió la actora. Sin embargo, la parte actora en las observaciones a los informes del contrario, impugna el documento consignado en informes por la demandada, manifestando que el mismo no es un instrumento público, tal como está es definido en nuestra ley positiva; por ello, considera el Tribunal necesario pronunciarse sobre tal alegato, ya que el mismo adiciona la actora el de su indefensión, lo que estima violatorio de su derecho de defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución Venezolana para ese entonces vigente, actual artículo 49 de la Carta Magna.
Para decidir sobre dicho alegato, este Tribunal acoge la doctrina sentada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número RC-0140, de fecha 7 de marzo de 2002, en la que determinó que el documento que puede aportarse como prueba en informes en la Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, es el documento público, que es el definido en el artículo 1.357 del Código Civil, como aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fue pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.
Un análisis del acta de asamblea presentada permite determinar que dicho instrumento fue levantado en forma privada por los concurrentes a la reunión, que la certeza o veracidad de su contenido fue certificada por el ciudadano I. D. MALDONADO, allí identificado, quien no aparece en dicho documento como facultado para otorgar fe pública a un documento, ya que no consta en el acta, que al certificar la misma, lo esté haciendo con el carácter de funcionario público, investido de facultad para otorgar fe pública a un documento, como lo exige la norma citada; y en nuestra legislación la facultad de dar fe a los documentos deviene de la propia Ley, lo que no es otra cosa que la delegación que hace el Estado como tenedor del monopolio de la fe pública. Se observa igualmente que, como lo alega la actora, la persona que participa dicha acta al Registro Mercantil, afirma su carácter de consultor jurídico de la demandada, y se limita a pedir al Registrador de Comercio que ordene la inscripción del instrumento en el Registro a su cargo, a lo cual se limitó éste último, identificando al presentante, único acto que debe tenerse por auténtico, ya que al Registrador Mercantil, por efecto del decreto que lo crea, se le otorga tal facultad. Por ello, mal puede considerarse instrumento publico en el sentido del Art. 1.357 del Código Civil, un documento privado elaborado y suscrito entre particulares, cuya inserción en el Registro Mercantil solo le otorga publicidad, previa testificación por parte del funcionario de la identidad del presentante. En consecuencia, no debe ser confundida como lo hace la demandada la publicidad que otorga la inscripción de un documento en una Oficina de Registro de Comercio, con la noción de instrumento público propiamente dicha, lo que no se ajusta a lo establecido en los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, que permiten que el documento a promover en informes constituya un instrumento público, que no es el caso del acta de la Asamblea General Ordinaria de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA celebrada el 31 de marzo de 1997. Así se establece.
A mayor abundamiento, se ilustra este Tribunal Superior con la opinión del Prof. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, quien afirma en su contribución a los “ESTUDIOS SOBRE EL DOCUMENTO PUBLICO Y PRIVADO” (Ediciones Fabretón, Caracas, 1982), lo siguiente “El registro ni origina ni refuerza el perfeccionamiento ya existente, sino solo confiere al negocio una prevalencia (oponibilidad) o que el negocio ya formado, celebrado anteriormente, produzca nuevos efectos jurídicos. Su función es de publicidad y por ello el registro no produce el documento sino que asegura su publicidad, con los diferentes efectos que esta produce conforme a los distintos sistemas registrales”.
La apreciaciones doctrinarias del profesor CABRERA, apoyado en NÚÑEZ LAGO, concatenadas con la inteligencia, requisitos, y propósitos del Art. 1.357 del Código Civil, permiten concluir a esta Alzada que el acta de asamblea de la demandada hecha valer en informes, al haber sido consignada con los informes presentados ante esta Alzada por sus mandatarios, no es un documento público en el sentido legal y doctrinario mencionado, por lo cual la misma, y cualquier afirmación de la demandada que ella contenga, deben ser desechadas como en efecto lo son por este Tribunal Superior, por tratarse de un documento privado, pretendiéndolo hacer valer con violación de los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, el alegato de la demandada respecto a la pérdida de interés sobrevenido en que supuestamente incurrió la actora, PROMOCIONES OLIMPO C.A., es desechado por esta Alzada, no otorgándosele al contenido de dicha acta ningún valor. Así se decide.
Resueltos como han sido los alegatos previamente explicados, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre el planteamiento de la actora en el libelo de que de conformidad con lo establecido en los estatutos de la compañía la Junta Directiva de la demandada, está integrada por siete directores principales y siete suplentes, y que la asamblea eligió ocho principales y siete suplentes con lo cual infringió los estatutos. Se observa que en el acta se expresa que primero se eligieron siete directores principales y seis directores suplentes y que luego se permitió a un grupo de accionistas propietarios del 20% del capital social que eligieran un principal y un suplente, resultando electos por los minoritarios los Sres. ALVARO MALDONADO (principal) y HERNAN SORATE (suplente).
El Tribunal observa: El Art. 8 de los estatutos de la demandada establece que la Junta Directiva social está integrada por siete directores principales y siete suplentes, por lo que esta Alzada constata que al elegirse ocho principales, evidentemente, se infringió el articulo 8 estatutario por lo que ratifica la sentencia del a-quo en este aspecto, puesto que ha quedado demostrado que se violaron los estatutos de la empresa, y por tal razón coincide con la anulación parcial de la asamblea decretada por el a-quo en este punto, solo en lo concerniente a la nulidad de la elección del octavo director principal ALVARO MALDONADO. Así se decide.
De otra parte, la demandada al contestar la acción manifestó que el Sr. JOSE LUIS FALCON representante de la actora en la asamblea, propuso que la remuneración que percibieran los directores por cada reunión fuese de Bs. 200.000,00 monto obviamente contrastante con el propuesto y acordado mayoritariamente en la asamblea impugnada, que fue de Bs. 9.600, y que – según la accionada – ello, supuestamente expresa la satisfacción del representante de la actora con la actuación de los administradores en el ejercicio 1994. Que no puede la parte actora impugnar aquello sobre lo cual expresó su conformidad al proponer un monto de remuneración, y que entonces perdió interés en demandar la nulidad sobre este punto. Considera este Tribunal Superior que el hecho de que el ciudadano JOSE LUIS FALCON hubiese propuesto en la asamblea, en nombre de PROMOCIONES OLIMPO C.A., la remuneración de directores por el monto mencionado, no constituye pérdida de interés en demanda la nulidad de la decisión tomada en este punto, por cuanto una vez tomada la decisión de designar al directorio en la asamblea, la simple intervención a la hora de fijar el monto de honorarios de los directores, no constituye conformidad con las irregularidades que se hubieren podido cometer en el nombramiento de la directiva, ya que son asuntos distintos e independientes de quiénes ocuparán los cargos. Por tal sentido se desecha el planteamiento de falta de interés de la actora alegado por la demandada. Así se establece.
Pasa de seguidas el Tribunal a considerar la solicitud de un grupo de accionistas, de conformidad con el Artículo 288 del Código de Comercio, de diferir la discusión del punto segundo de la agenda. La actora manifestó que la asamblea debió diferirse y que como se deliberó sobre dicho punto sin postergarlo, todo lo que se discutió y aprobó de allí en adelante está viciado de nulidad. Este tribunal no comparte esa apreciación, pues consta del acta que los accionistas que pidieron el diferimiento representaban un 33,02% del capital social, por lo que uno de los supuestos del Art. 288 ejusdem, para solicitar tal diferimiento que es el que la solicitud sea hecha por un número de accionistas que represente por lo menos la mitad del capital social, no ocurre; y por otra parte, no consta en el acta que ese 33,02% del capital social hubiese estado representado por un número de personas presentes en la asamblea constitutivas de la tercera parte de los concurrentes a la reunión, por lo que esta Superioridad considera que en la discusión del punto segundo en la denuncia referente a la violación del Art. 288 del Código de Comercio, no se infringió dicho dispositivo y por lo tanto no hay nulidad alguna que declarar originada en este especifico vicio denunciado. Así se decide.
Respecto a la solicitud de nulidad presentada por la demandante en el libelo, de las decisiones tomadas en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, punto primero y cuarto, de C.NA. DE SEGUROS LA PREVISORA, del 30 de marzo de 1995, que han sido demandadas, se observa:
No consta en el expediente elemento probatorio alguno que desvirtúe la afirmación de la actora, en el sentido de que el informe de los comisarios no estuvo a disposición de los accionistas con la anticipación requerida por el Art. 306 del Código de Comercio, ni tampoco ha logrado la demandada enervar este alegato, siendo que a ésta correspondía la carga de probar que el informe era de una fecha distinta a la que aparece en el ejemplar entregado a los accionistas, 24 de marzo de 1995. Por ello, no basta afirmar, como lo hizo la demandada que la fecha de dicho informe, 24 de marzo de 1995, es un simple error material, sino que debió aportar elementos que comprobaran que el informe estuvo a disposición de los accionistas con la anticipación exigida por la Ley. Más aún consta en los autos, según la inspección judicial realizada por el a-quo en la Superintendencia de Seguros, en ejecución del auto para mejor proveer dictado por ese Tribunal, que un ejemplar de dicho informe, con esa misma fecha, 24 de marzo de 1995, reposa en el órgano de control, por haberlo remitido la demandada. En consecuencia, para esta Alzada está plenamente probado que el informe del Comisario se produjo en la oportunidad de la data que aparece en ella. Así se establece.
Se analiza seguidamente la deposición del testigo SALVADOR BENAIN, con la cual se pretende reforzar el argumento del error material en cuanto a la fecha del informe de los comisarios, y quien afirma haber entregado ese informe al Sr. JOSE LUIS FALCON, representante de la actora el 16 de marzo de l.995. Coincide esta Alzada con el a-quo en la inadmisibilidad de la declaración de éste testigo, pues consta que SALVADOR BENAIM al ser repreguntado por el representante de la actora, el 27 de mayo de 1996, manifestó claramente ser “apoderado general de Seguros La Previsora”, por lo cual dicha respuesta no ofrece duda respecto de que la condición del testigo se ajusta a una de las causales de inhabilidad establecidas en el Art. 478 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, y de conformidad con lo establecido en el artículo 508 ejusdem, y al constar la inhabilidad de dicho testigo, por su propia declaración, su testimonio no puede ser tomado en cuenta y debe ser desechado como en efecto se le desecha. Así se establece.
A mayor abundamiento este Tribunal Superior observa que el testigo dice ser apoderado general de Seguros La Previsora, no un simple apoderado sino un apoderado de tipo “general” lo que implica a juicio de esta Alzada, calidad de importancia en el funcionario declarante. Pues bien, esa alegada condición de apoderado “general” por parte del testigo permite al tribunal abrigar serias dudas sobre su imparcialidad y de su interés en las resultas del pleito a favor de la demandada para quien trabaja, pues tratándose de un funcionario importante puede pensarse que su interés es que su representada gane el juicio, y por último, ha quedado debidamente demostrado por la actora que el informe de comisarios en cuestión es de fecha 24 de marzo de 1995 por lo cual, a reserva de concluir que el testigo mintió en su declaración, no atina el tribunal a explicarse cómo pudo entregar el día 16 de marzo al representante de la actora un documento que no se produjo sino el día 24 de marzo, más de una semana después de la oportunidad de la supuesta entrega. Estas consideraciones apoyan el criterio del tribunal de desestimar al testigo inhábil SALVADOR BENAIM. Así se decide.
A los fines de comprobar que el testigo desechado se entrevistó con el representante de la actora, ciudadano JOSE LUIS FALCON, en fecha 16 de marzo de 1995, la demandada produjo con los informes de la primera instancia copia certificada de un documento auténtico, contentivo de un contrato de arrendamiento celebrado entre Administradora Previmotrix C.A., representada por el testigo SALVADOR BENAIM, y el prenombrado JOSE LUIS FALCÓN. Con dicha probanza la demandada pretendió reforzar los hechos que eventualmente se establecerían con el examen de la declaración del ciudadano SALVADOR BENAIM, ya desechado como testigo.
El Tribunal observa que dicho documento podría ser de la especie de los que pudiera aportarse en informes; pero sin entrar a calificarlo en todo caso lo que comprobaría es que en la oportunidad indicada se suscribió dicho contrato, y que ambas personas con motivo de ello se vieron, pero no puede concluirse que de allí se evidencie que uno le entregó al otro documento alguno, ya que de aceptarse ello, el Juzgador incurriría en falso supuesto, al sacar elementos que no consten en actas del expediente. Por tanto, el Tribunal lo desecha. ASÍ SE DECLARA.
Queda entonces debidamente probado en juicio y oponible a las pretensiones de la demandada, la denunciada violación que hace la actora por parte de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, de la norma contentiva de una obligación de orden público, pues tiende básicamente a resguardar el derecho de propiedad de los accionistas de sociedades mercantiles, establecido en el Art. 306 del Código de Comercio, que ordena depositar el informe de los comisarios, a la orden de los accionistas en las oficinas de la compañía durante los quince días precedentes a la asamblea. En efecto, para que el control que ejerce la asamblea sea más efectivo, la Ley ha querido que los accionistas por sí mismos estén preparados para ejercer en cierta medida ese control de manera independiente. Es por ello que el mencionado artículo 306 dispone que la copia del balance junto con el informe de los comisarios queden depositados en las oficinas de la sociedad durante los quince días precedentes a la reunión de la asamblea que ha de deliberar sobre el balance. En el presente caso, ha quedado fehacientemente comprobado que el informe de los comisarios es de fecha 24 de marzo de l995, incumpliéndose la normativa del artículo 306 del Código de Comercio. Así se establece.
Ha denunciado también la actora que el balance y estados financieros presentados a consideración de la asamblea, punto primero de la convocatoria, constituye un instrumento financiero o balance insincero, y manifiesta la actora que los conceptos “estados financieros” y “balance” representan estados o instrumentos contables económicos distintos, para lo cual alega la supuesta violación por la demandada de su obligación de presentar a la asamblea, en observancia del Art. 275 del Código de Comercio, el balance contentivo de las cuentas del ejercicio. Denuncia la violación del artículo 125-C de la Ley de Bancos, vigente para la época, y Artículos 7 y 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, y que al presentarse a la Asamblea un instrumento distinto a lo que comúnmente se conoce como balance que recoge la situación patrimonial de la empresa durante el ejercicio, se deliberó y decidió sobre un objeto no incluido en la convocatoria, lo cual causa la nulidad del primer punto de ésta. Afirmación vigorosamente contradicha por la demandada quien alega que el balance y estados de ganancias y pérdidas forman obligatoriamente parte de los estados financieros, y hace otro alegato al respecto. Considera este Tribunal Superior que está suficientemente fundamentado a su juicio que al convocar la empresa demandada para que los accionistas deliberaran sobre el balance y estado financiero, dio cumplimiento a la disposición del artículo 275 del Código de Comercio, pues la realidad económica que el Juez conoce, le informa que estados financieros y balance son instrumentos complementarios y que el segundo concepto, balance, subsume e incluye lo que se denomina estado financiero, porque en el fondo lo que se pretende es presentar a los accionistas lo que a juicio de los administradores constituye la situación patrimonial de la empresa, y es sabido que se presenta usualmente en las asambleas ordinarias de accionistas un “balance” que retrata la situación estática de activos y pasivos de la sociedad, complementado por un “estado de ganancias y pérdidas” que refleja la cuenta de explotación del ejercicio, y que coinciden con la definición de balance dada por el artículo 304 del Código de Comercio el cual ordena añadir al balance “los documentos justificativos, donde se indique además del capital social realmente existente al patrimonio de la empresa los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se les presuma”. Además, el Art. 95 de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, vigente para la época, establecía la obligación de presentar a las asambleas de accionistas de las empresas de seguros y reaseguros “… el balance y estado de ganancias y pérdidas” del ejercicio de que se trate, y eso es exactamente, respecto del ejercicio 1994, lo que presentaron a los accionistas los administradores de la demandada en la asamblea de accionistas del 31 de marzo de l995, impugnada. Por lo expuesto, estima esta Alzada que C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA dio cumplimiento a lo establecido en los Artículos. 275 y 304 del Código de Comercio, sólo en lo que respecta a la presentación formal del balance a la asamblea, y por lo tanto procede a desechar éste alegato presentado por la actora como uno de los fundamentos de la nulidad del punto uno de la convocatoria. Así se establece.
Se observa que la actora y demandada han presentado una serie de cifras referidas a las cuentas del balance, la primera para reforzar su alegato de insinceridad del mismo, y la segunda para rebatir estos alegatos. El tribunal considera ocioso pronunciarse sobre las cifras especificas de los rubros señalados por ambas partes, ya que no promovió y evacuó la actora prueba de experticia contable que hubiese determinado la veracidad y sinceridad de dicho balance, o la falsedad o insinceridad del mismo. ASÍ SE DECLARA.
Sin embargo, este Tribunal observa que de la diligencia ordenada y practicada mediante el auto para mejor proveer, dictado el 6 de noviembre de 1996, se aportaron a este proceso una serie de documentos y actas que reposan en el expediente de la demandada por ante la Superintendencia de Seguros, que contienen información financiera de la referida empresa, y visto que la parte actora ha solicitado, como punto de su adhesión a la apelación, que esta Superioridad otorgue mérito a dicha documentación, derivada del auto para mejor proveer, en contradicción con el criterio del a quo que la consideró impertinente, pasa de inmediato el Tribunal a pronunciarse sobre ello, lo cual hace en los siguientes términos: en ejecución del auto para mejor proveer, practicó el a-quo inspección judicial en el expediente de la demandada en la Superintendencia de Seguros y se observa que se compulsaron documentos que contienen información financiera y contable relativa a auditorias administrativas practicadas por la Superintendencia a las cuentas de la demandada correspondientes a los ejercicios 1993, 1994 y 1995, entre las cuales destaca el acto administrativo N° HSS-96-302 000761, del 24 de septiembre de l996 que consta haber sido notificado a Seguros La Previsora el 25 de septiembre de 1996; que existen también manifestaciones de Seguros La Previsora, traídas a los autos, relacionadas con los reparos contables y financieros formulados por la Superintendencia de Seguros para los ejercicios económicos 1993 y 1994 que proporcionan informaciones sobren el verdadero estado patrimonial de la demandada en esa época; considera el tribunal que la información aportada a los autos como consecuencia del auto para mejor proveer de marras, sí tiene relación y es pertinente para lo discutido en el presente juicio, por lo que, esta Superioridad, apartándose del criterio del a-quo, decide otorgarle mérito y pertinencia a dicha información aportada, parte de la cual se analizará mas adelante. Así se establece.
Observa, igualmente este Tribunal Superior que los administradores de la empresa declaran pérdidas para el ejercicio de 1994, que ascendían según lo presentado a la asamblea de accionistas, demandada en nulidad, a la cantidad de Bs. 41.677.032,98, y que se propuso a la asamblea, en la consideración del punto número uno aprobar dicho balance con las pérdidas públicamente confesadas por los administradores, montantes a la antedicha suma. Y así fue aprobado por los presentes menos por el representante de la actora, JOSE LUIS FALCON, quien alegó que él no pudo obtener los balances y los informes citados (entre los cuales figura el de los comisarios, nota del tribunal), sino hasta el 24-03-95, y dejó constancia que el informe de los comisarios era de fecha 24-03-95, por lo que consideraba que se habían violado los artículos 304 y 306 del Código Mercantil.
Consta en el expediente el acto administrativo N° HSS-96-302 000761, de fecha 24 de septiembre de 1996, mediante el cual la Superintendencia de Seguros culminó fiscalización administrativa sobre las cuentas de la C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA correspondientes a sus ejercicios económicos 1993, 1994 y 1995, fiscalización mediante la cual la Superintendencia de Seguros determinó pérdidas reales para los dos primeros ejercicios citados, de Bs. 169.545.504,40 para 1993 y de Bs. 271.463.453,78 para 1994, que acumulan un total de pérdidas para esos ejercicios, no declaradas por los administradores a la asamblea impugnada, montantes a Bs. 441.008.958,18 y que la Superintendencia ordena acumular en un nuevo estado financiero a presentar a los accionistas para el ejercicio 1994, según lo dispuesto en el resuelto TERCERO de dicho acto administrativo. Previamente en el resuelto SEGUNDO de la parte primera del acto, referida a l993, el órgano de control ordenó elaborar nuevos estados financieros correspondientes a l993 que reflejaran la pérdida real constatada en la fiscalización para ese ejercicio ascendiente al monto mencionado antes citado. Independientemente del hecho de que la Superintendencia de Seguros ordenara acumular con cargo al ejercicio 1994 las pérdidas reales de ambos ejercicios en nuevos estados que ordena elaborar, -lo cual es significativo para esta Alzada- el Tribunal constata que las pérdidas reales incurridas por la demandada en el solo ejercicio 1994, casi doblan el monto del capital suscrito y pagado de Seguros La Previsora para el momento de la asamblea y que tales pérdidas reales (Bs. 271.463.453,78), ocultadas por los administradores a la asamblea, son casi siete veces el monto de las que se aprobaron en la asamblea (Bs. 41.677.032,98) al discutir el punto número uno de la agenda.
Consta igualmente en los autos de este juicio, que de los recaudos recabados del expediente de la demandada llevado por la Superintendencia de Seguros, riela escrito fechado el 03 de octubre de l996 dirigido al Superintendente de Seguros por el ciudadano Máximo Febre, actuando en representación de la compañía Seguros La Previsora, como su consultor jurídico, quien también representa a la demandada en este proceso, mediante el cual acepta el acto administrativo HSS-96-302 000761, de fecha 24 de septiembre de 1996, calificado por el exponente como providencia administrativa y se allana a su contenido en nombre de su representada. No otra cosa puede entenderse de lo que apunta el mencionado apoderado, cuando con el carácter indicado, dice manifestar “… expresa y formalmente que mi representada renuncia a todo recurso que le acuerde la Ley para enervar la Providencia Administrativa ya referida”; y que tal renuncia y consiguiente aceptación de los efectos del acto administrativo, fue decidida por los administradores de la demandada, en la reunión de Junta Directiva del 2 de octubre de 1996. Esta inequívoca manifestación de los administradores de la demandada, de renunciar a cualquier recurso que pudiera tener ésta contra dicha providencia, constituye a juicio de este Tribunal Superior una clara admisión del contenido del acto, uno de cuyos aspectos, pertinente para este proceso, es la determinación de las pérdidas reales en que verdaderamente incurrió la empresa para 1993 y 1994, ya que es obvio que dicha providencia administrativa quedó definitivamente firme, y su contenido hace plena prueba en contra de la demandada, por ser un documento público administrativo, eficaz y firme. Así se establece.
Los hechos antes analizados permiten concluir a ésta Superioridad que efectivamente C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA incurrió en violación de lo establecido en los artículos 304 y 306 del Código de Comercio puesto que, como ha quedado demostrado la demandada no logró desvirtuar el alegato de la actora, en tal sentido en el curso del debate probatorio, el informe de los comisarios no estuvo a disposición de los accionistas con la antelación establecida en la Ley (quince días) y que además, como lo probó la actora, ciertamente fueron presentadas cuentas sociales a la asamblea que no respondían a la realidad económica de la aseguradora para el ejercicio 1994, pues las pérdidas reales ocultas eran considerablemente superiores a las declaradas por los administradores, que es lo que la actora denomina en el libelo “balance insincero”, calificación que hace suya esta Superioridad.
Por lo expuesto, forzoso es declarar como efectivamente se declara nula, la resolución tomada por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, sobre el punto uno de la convocatoria aprobando el balance y estados financieros presentados a la consideración de los accionistas, por todas las razones de hecho y de derecho antes explicadas. Así se decide.
Pasa de inmediato el tribunal a analizar la solicitud de nulidad respecto del punto cuarto de la convocatoria, aumento de capital antes trascrito y lo hace en base a lo siguiente: Es obvio que al haber sido anulada la aprobación del balance y cuentas sociales de la demandada correspondientes a l994, decidida en el punto uno antes explicado, el aumento de capital decidido igualmente en el punto número cuatro de la asamblea debe quedar sin ningún efecto, puesto que como se advirtió en la convocatoria y así lo ratificó la deliberación social, este punto se decidiría con vista a lo decidido en el punto primero. Según se asienta en el acta de la asamblea, se aumentó el capital a Bs.700.000.000, para cumplir con lo dispuesto en el literal f, numeral 3 del artículo 42 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, procediendo previamente a enjugar las pérdidas del ejercicio reflejadas en la partida 595-91 del balance analizado y aprobado en el punto primero de la asamblea, que alcanzaban supuestamente a la suma de Bs. 41.677.032,98, enjugando dichas pérdidas con activos supuestamente existentes en las cuentas “utilidades no distribuidas”, “reservas estatutarias”, y “reservas legales”, por montos que suman esa misma cantidad, para restituir de nuevo el capital en su monto original de Bs. 140.660.000,00; cuando la realidad establecida en esta sentencia es que las pérdidas ocultas, verdaderas, ascendían para el solo ejercicio 1994, a Bs. 271.463.453,78 , que sumadas a las de 1993 de Bs. 169.545.504,40 ambas establecidas por la Superintendencia de Seguros en su acto administrativo firme, antes identificado, montaban a Bs. 441.008.958,18. Como antes se apuntó, la declaratoria de nulidad del punto primero deliberado y decidido por la asamblea comportaría automáticamente la nulidad del punto cuarto, pues este último se fundamenta (con vista de lo decidido) en el punto primero. Sin embargo considera el Tribunal necesario explicar su razonamiento en razón de las pérdidas ocultadas por los administradores, descubiertas y determinadas por la Superintendencia de Seguros, porque la enorme diferencia entre las pérdidas supuestas y las pérdidas reales, dada la insuficiencia registrada en ese momento por la empresa habrían forzado a los administradores a proceder de acuerdo al artículo 264 del Código de Comercio, pues se aprecia que el capital de Bs. 140.660.000,00 estaba perdido en su totalidad al 31 de diciembre de l994, por lo cual la diferencia entre el monto de la pérdida verdadera, determinada por la Superintendencia de Seguros y el total del capital suscrito de la empresa ya mencionado, que el tribunal no calcula, pero que obviamente existía, constituía en ese momento un faltante, puesto que no solo habían pérdidas ocultas producidas en el ejercicio 1994 sino que se arrastraban pérdidas ocultas correspondientes a 1993, como lo determinó la Superintendencia de Seguros y lo aceptó la demandada. Faltante que debería haber sido enterado en caja por los accionistas, por mandato y de la manera establecida en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, llevando así el capital de nuevo a Bs. 140.660.000,oo para luego proceder a aumentarlo al mínimo legal de Bs. 700.000.000,oo en la forma y términos establecidos en el Art. 190 ejusdem. Por todo lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del aumento de capital de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA desde Bs.140.660.000,oo a Bs.700.000.000,oo decidido en el punto número cuatro de la convocatoria de su asamblea de accionistas celebrada el día 30 de marzo de l995. Así se decide.
El Tribunal considera que la presente declaratoria de nulidad, independientemente de cuanto sea el patrimonio actual de la demandada, pues este fallo se pronuncia doce años después de intentada la demanda y consta en el expediente que el a-quo no suspendió preventivamente los efectos de la asamblea impugnada, debe retrotraer las cosas al momento en que se celebró la asamblea de accionistas, es decir, al 30 de marzo de l995, por lo cual se declara que como consecuencia de lo dispuesto en este fallo y para su fecha, el capital nominal de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA es de Bs. 140.660.000,oo dividido en acciones de Bs. 400,00 cada una, tal como estaba asentado en el Libro de Accionistas de esa aseguradora para el 30 de marzo de l995, y únicamente a nombre de quienes figuraban en el Libro de Accionistas con tal carácter para esa fecha y que cualesquiera aumentos de capital y consecuenciales asignaciones de acciones realizados por la empresa con posterioridad a esa fecha (efecto ex tunc) deben quedar sin efecto, pues se trata de actos jurídicos idénticos al anulado y con un contenido económico semejante, cuya base jurídica y económica sería un acto nulo, o sea el aumento de capital decretado el 30 de marzo de l995, que cambió la configuración accionaria de la empresa, pues es obvio que, por lo menos un accionista, la actora, no lo suscribió pues ello no ha sido alegado por la demandada ni consta en los autos.
Ha buscado el Tribunal doctrina sobre la cual apoyar su decisión respecto a los efectos de la anulación del aumento del capital, hoy decidida, y encuentra que el tratadista español Federico de Castro y Bravo, en su obra EL NEGOCIO JURIDICO , pág. 483 – 484, Editorial Civitas, Madrid, 1985, al referirse a los efectos de las declaraciones de nulidad señala que “ … El más visible de estos efectos, es el ya señalado de la reacción en cadena, que se produce al extenderse la condición de nulo a todos los derechos y títulos basados en el negocio que se declaró nulo; … junto con este efecto, está el llamado de “la repristinación” de la situación jurídica (“in pristinum res tituere”) es decir el de la eficacia retroactiva de la declaración restablecedora de la legalidad” … “Efecto natural de la nulidad se ha considerado la obligación de restituir lo adquirido por un negocio nulo ya que éste no puede alterar la primitiva situación”,
El Tribunal debe advertir que con la anterior determinación se da cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho a una tutela judicial efectiva; noción ésta que asegura la oportunidad de todo ciudadano de insertarse en las relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el espacio y en el tiempo, de tal forma de obtener una sentencia que tome en cuenta sus argumentos, los cuales deberán ser analizados por el juzgador, tomando en consideración lo establecido en nuestra Carta Magna. Por otra parte, ha sido interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que debe propenderse al mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia, en conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución. La referida Sala ha señalado que la interpretación armónica de los referidos artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, conllevan de manera expresa a establecer el derecho de todo ciudadano a obtener una tutela judicial efectiva, en el marco del debido proceso, tanto en la vía judicial como administrativa, y en el cual se puedan ver afectados directa o indirectamente sus intereses o su esfera de derechos subjetivos.
Considera así el tribunal, que además del efecto cascada que respecto de eventuales aumentos de capital de Seguros La Previsora posteriores al 30 de marzo de l.995, tiene la nulidad del aumento declarada por él a quo, confirmada por este fallo, también debe quedar nulo el punto número cinco decidido en la asamblea de la demandada solicitada de nulidad, pues es consecuencia inmediata y directa de lo aprobado en el punto cuatro, ya que aquel rezaba: “Reforma del artículo tercero de los estatutos sociales, en lo que se refiere al aumento de capital señalado en el punto anterior”. Visto que se declaró nulo el punto número cuatro de la asamblea, su consecuencia inmediata formal, es que la modificación del artículo de los estatutos sociales de la demandada que declara su capital, debe también ser declarada nula pues consta del acta impugnada de nulidad que la asamblea lo reformó de la manera que quedó dicha. Por tal motivo esta alzada determina consecuencialmente la nulidad del punto número cinco decidido en la asamblea de la demandada del 30 de marzo de l995, y quedan también sin efecto, por los mismos argumentos aplicados a los aumentos de capital posteriores al 30 de marzo de 1995, las modificaciones del artículo 3° de los estatutos sociales, o del que corresponda al capital de la sociedad, efectuadas con posterioridad a dicha fecha, basadas en aumentos del capital. Así se decide.
CAPITULO III
DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la empresa PROMOCIONES OLIMPO C.A., contra de la empresa C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA por NULIDAD DE ASAMBLEA.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la demandada y los terceros apelantes, contra la identificada sentencia del a-quo, que ha sido analizada.
TERCERO: Se confirma el pronunciamiento del fallo recurrido que decretó la nulidad del punto PRIMERO tratado en la asamblea general ordinaria de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA del 30 de marzo de 1995, que aprobó el balance y estado financiero sometido a la consideración de la asamblea, y se declara nula en forma absoluta dicha aprobación asamblearia.
CUARTO: Se confirma el pronunciamiento del fallo recurrido que decretó la nulidad del punto CUARTO tratado en la asamblea general ordinaria de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, en el cual se aumentó el capital de la demandada a la suma de Bs.700.000.000,oo y se declara nulo en forma absoluta dicho aumento de capital.
QUINTO: Se confirma el fallo del tribunal a-quo en el punto Segundo de la asamblea, que declaró nulo el nombramiento del octavo director principal ciudadano ALVARO MALDONADO.
SEXTO: Se declara que el capital de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, como consecuencia de las nulidades confirmadas en el presente fallo sobre los puntos PRIMERO y CUARTO tratados en la asamblea de accionistas de la demandada celebrada el 30 de marzo de 1995, es para la presente fecha de Bs. 140.660.000,oo, representado en 351.650 acciones comunes nominativas con un valor de Bs.400 cada una, cuyos propietarios son únicamente los accionistas que figuraban en asientos del Libro de Accionistas de la demandada, con anterioridad inmediata al día 30 de marzo de 1.995, independientemente del estado actual del patrimonio de la demandada.
SÉPTIMO: Se declara nulo en forma absoluta el punto número cinco de la asamblea de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA del 30 de marzo de l995, referido a la reforma del artículo tercero estatutario solo en lo referido a la expresión en letra y guarismos del capital y cantidad de acciones en que está representado, los cuales deben ser los apuntados en el ordinal anterior de este dispositivo.
OCTAVO: Se ordena notificar el presente fallo, enviándoles copias certificadas del mismo, al ciudadano Registrador Mercantil competente y se deja constancia que el único punto de la asamblea impugnada que no fue anulado es el numero tres, referido a la elección de los comisarios.
Emítanse copias del presente fallo. Líbrense oficios.
Dadas las características del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas. (Mayúsculas y negrillas de la sentencia transcrita).
De donde se desprende, que el Juez de la recurrida estaba en conocimiento que eran varios los participantes de la asamblea de accionistas que se pretende anular en este juicio, de los cuales tres de estos se hicieron parte en el juicio como terceros apelantes, con posterioridad a la sentencia de Primera Instancia, y que dicho Juez de Alzada declaró parcialmente con lugar la acción y la nulidad de varios puntos de la asamblea impugnada por la demandante mediante este proceso judicial.
En el mismo sentido también se observa, que en el acta de asamblea que es objeto de nulidad mediante el presente juicio, que corre inserta en copia certificada a los folios 293 al 300 de la primera pieza de este expediente, se señalan como participantes a los siguientes:
“…Los presentes firman a continuación:
ACCIONISTAS Nº DE ACCIONES
Salvador Benaim Azaguri en representación de:
TÉCNICA Y ASESORÍA GERENCIAL “TAG”, C.A. 75.528
REPRESENTACIONES TAKAMATSU, C.A. 784
Maldonado Álvaro 6.809
Hugo Amaya en representación de:
INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS C.A. (INVEGA) 24.460
Juan Bigott en representación de:
PATRIMONIAL, S.R.L. 5.215
Sol Ángel Rivero en representación de:
SEFAL, C.A. 134.338
Charles Muller en representación de:
Condive C.A. 1.369
Maldonado, Marcos 1.133
Walco Industrial, S.A. 14.835
Alonso S. Maldonado por sí y en representación de: 5.293
Maldonado, Iván Darío 864
Juan Maldonado en representación de:
RENTABLE, C.A. 386
Carrillo Batalla Tomás 2.795
Carrillo Batalla Vicente 699
Federico Salomón en representación de:
Salomón V. José M. 994
Salomón Irminia S. de 239
Salomón Marcos 122
Pedro R. Acosta G. en representación de:
PROTEUS C.A. 6.122
Alonso, María del Pilar en representación de:
Alonso, José Antonio 120
Rukos Subero, Enoes 39
George Greaves en representación de:
Optimización Industrial, C.A. (OPINCA) 4.564
C.A. INMOBILIARIA PALAFITO 4.030
INVERSORA EL ESTRIBO, SRL 302
Falcón, José Luís por sí y en representación de: 1.763
Promociones Olimpo, C.A. 14.573
Lety Arencibia en representación de:
Caja de Ahorros de los Empleados de Seguros La Previsora 34
Humberto Peñaloza en representación de:
INVERSIONES PEÑALOZA-PIZZANI 236
307.646…”
(Mayúsculas del acta transcrita)
Evidenciándose que formaron parte de la asamblea de accionistas varias personas naturales y jurídicas, y entre estas las tres sociedades mercantiles que se hicieron parte en este juicio, después de pronunciada la sentencia por el Juez de la Primera Instancia, vale señalar, la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (C.A. INVEGA), la sociedad mercantil PATRIMONIAL S.R.L., y la sociedad mercantil SEFAL S.A.
Queda claro pues que en este caso, se demandó la nulidad del acta de asamblea, y solo fue solicitada la citación de la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima De Seguros La Previsora, sin que se constituyera el necesario litis consorcio pasivo, para citar a los accionistas que formaron parte de la misma.
Esta conducta condujo al Juez de Primera Instancia y al Juez de Alzada a violentar disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo, contra quienes se produjo la sentencia definitiva en Primera Instancia y en la Alzada, infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, concernientes al debido proceso. Dado que como señala la Sala, “…es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memórias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr. CSJ, Sent. 4-5-94, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N° 5, p. 283). (Fallo Nº RC-848, del 10 de diciembre de 2008, expediente Nº 2007-163, caso: Antonio Arenas y otros, contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A. y otra.) (Destacados del fallo transcrito).
En consecuencia, juzga la Sala, que al haberse admitido la demanda y ordenado su tramite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, y en consecuencia al no haber sido demandados los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se declara la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide.
CASACIÓN SIN REENVÍO
El Tribunal Supremo de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. En estos casos, el Tribunal Supremo de Justicia hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio de acuerdo con las disposiciones del Título VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al Tribunal al cual corresponde la ejecución junto con el expediente respectivo.
En el caso de autos, la decisión de esta Sala de Casación Civil, hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, en virtud del carácter vinculante para el Juez de Reenvío del presente fallo, por lo que la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, procederá a casar sin reenvío y decide que en el presente caso la demanda es inadmisible, en base a las consideraciones ya vertidas en este fallo, por existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral, al existir un litisconsorcio pasivo necesario.
D E C I S I Ó N
Por las razones antes expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO Y SIN REENVÍO el fallo recurrido dictado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Superior de Reenvío, en fecha 7 de noviembre de 2007. En consecuencia, declara: INADMISIBLE LA DEMANDA, de nulidad de acta de asamblea que interpusiera la sociedad mercantil PROMOCIONES OLIMPO C.A., contra la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, y se ANULA el auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 14 de agosto de 1995, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto.
Se condena en costas del proceso y del recurso a la parte demandante, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 320 del Código de Procedimiento Civil…..»
Ver Sentencia Completa: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/mayo/rc.00240-6509-2009-08-201.html