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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
R.I. Nº AA60-S-2005-000340
Magistrado ponente LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.
Exponen los solicitantes como sustento argumental lo siguiente:
«…• Que de la norma contenida en el Artículo 275 de la Ley Orgánica del Trabajo se desprende, que los trabajadores domésticos se encuentran excluidos del régimen laboral general previsto en los Títulos II, III y IV de este cuerpo normativo, “estando sometidos a un régimen laboral especial” sobre remuneración, vacaciones, bonificación de fin de año (prima de navidad), preaviso (aviso) e indemnización sustitutiva, terminación de la relación de trabajo y régimen en caso de enfermedad contagiosa (Artículos 274 al 281 eiusdem)….:»
«….SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.
En fecha 18 de septiembre de 2003, los profesionales del derecho Francisco Javier López S. y Asdrúbal Blanco Méndez, procediendo en su carácter de Consultor Jurídico del Ministerio del Trabajo y Consultor Jurídico Adjunto, en este orden, y simultáneamente, con el carácter de coapoderados judiciales de la ciudadana MARÍA CRISTINA IGLESIAS, Ministra del Trabajo para ese entonces, interponen solicitud por medio de la cual requieren el pronunciamiento de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación con la interpretación del alcance y contenido del Artículo 275 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En fecha 2 de octubre de 2003 se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Juan Rafael Perdomo.
En fecha 20 de enero de 2004, esta Sala de Casación Social por unanimidad de criterio declinó la competencia de este asunto en la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, argumentando para ello, la acumulación de pretensiones formuladas por el recurrente, esto es, la solicitud de pronunciamiento sobre la constitucionalidad del Artículo 275 de la Ley Orgánica del Trabajo, y sobre la legalidad de la fijación del salario mínimo de los trabajadores domésticos mediante decretos emanados del Poder Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II del Título III de esa misma Ley.
Remitido el expediente, se designó ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.
En fecha 22 de febrero de 2005 la Sala Constitucional, se pronunció sobre la incompetencia de esta Sala para el conocimiento de esta solicitud de interpretación, rechazó la declinatoria y “declaró” la competencia de la Sala de Casación Social para su conocimiento y decisión.
En fecha 2 de marzo de 2005, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dándose cuenta en Sala el 15 de marzo del mismo año, correspondiendo la ponencia al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Así, resuelto el asunto de la competencia y habiéndose presentado la oportunidad procesal para decidir sobre el presente recurso, lo hace esta Sala en los términos siguientes:
-I-
DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN
Exponen los solicitantes como sustento argumental lo siguiente:
• Que de la norma contenida en el Artículo 275 de la Ley Orgánica del Trabajo se desprende, que los trabajadores domésticos se encuentran excluidos del régimen laboral general previsto en los Títulos II, III y IV de este cuerpo normativo, “estando sometidos a un régimen laboral especial” sobre remuneración, vacaciones, bonificación de fin de año (prima de navidad), preaviso (aviso) e indemnización sustitutiva, terminación de la relación de trabajo y régimen en caso de enfermedad contagiosa (Artículos 274 al 281 eiusdem).
• Que la exclusión a la que se hace referencia es discriminatoria y contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del derecho a la igualdad, contenido en su Artículo 21.
• Que actualmente nuestra Carta Magna en el Capítulo referente a los derechos sociales y de familia, dispone que el trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado.
• Que la norma cuya interpretación es solicitada, es contraria a la vigente Constitución, así como a la derogada Constitución de 1961.
• Que frente al régimen laboral común, el sector doméstico aparece desigual, desprotegido y excluido de muchos beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo, diferenciándolos de los demás trabajadores mediante un régimen especial de normas contrarias a la norma suprema, fundamento del ordenamiento jurídico, por consiguiente viciada de inconstitucionalidad.
• Que el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo permite que los Estados ratificantes excluyan de sus normas protectoras del salario a los trabajadores domésticos.
• Que en consideración a la especialísima relación que une a los trabajadores domésticos con su patrono, han sido excluidos de los aumentos o incrementos de salario mínimo desde hace más de 20 años.
• Que se le presenta la duda al Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II del Título III de la Ley Orgánica del Trabajo, si escapa de su control la fijación del salario mínimo de esta categoría de trabajadores y sólo puede ser fijado por Ley o por el contrario, al quedar al margen del Título III referente a la remuneración, le concede amplísimas facultades para fijarlo.
• Que el Artículo 280 de la Ley Orgánica del Trabajo establece como causal de retiro o despido justificado la enfermedad contagiosa de alguna de las personas que habiten en la casa donde se presta el servicio; que dicha norma establece un trato discriminatorio respecto al resto de los demás trabajadores, pues, en el caso de enfermedad del trabajador doméstico, la referida disposición normativa no establece, claramente, si debe considerarse como causa ajena a la voluntad de las partes o, por el contrario, da lugar a un despido justificado, toda vez que sólo establece la obligación del patrono de trasladar al trabajador enfermo a un establecimiento asistencial para la atención médica requerida; en cambio, en caso de enfermedad de un trabajador común, éste, si su estado lo requiere, tiene derecho a un reposo y, luego de su recuperación, a la reincorporación a su puesto de trabajo.
• Solicita se emita pronunciamiento sobre la interpretación del Artículo 275 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la existencia de un capítulo especial, y la exclusión de los Títulos II, III y IV del cuerpo sustantivo laboral para esta categoría de trabajadores resulta totalmente discriminatorio, requiriendo adicionalmente, se pronuncie sobre la legalidad de la fijación del salario mínimo para los mismos por parte del Ejecutivo Nacional, de conformidad con el Capítulo II del Título III de la Ley Orgánica del Trabajo.
…..
….-III-
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Refiriéndonos concretamente, a la denunciada exclusión de las normas consagradas en los Títulos II, III y IV de la Ley Orgánica del Trabajo, que apareja el Artículo 275, quiere dejar establecido la Sala que en uso del método de interpretación sistemático y armónico al cual se ha hecho particular mención, que aún cuando por mandato legal, en principio, pareciera ordenar ad pedem litterae su inaplicabilidad a los trabajadores domésticos, es forzoso efectuar un razonable y detallado análisis de las normas legales, que se reitera por imperio de la ley parecieran devenir excluidas, son en definitiva, de impretermitible aplicación y cumplimiento en este régimen estatutario especial a la luz del nuevo régimen constitucional.
La norma sub iudice, consagra en su texto:
Los trabajadores domésticos que habiten en la casa donde prestan sus servicios no estarán sujetos a horario, ni a las disposiciones de los Títulos II, III y IV de esta Ley. Su trabajo será determinado por la naturaleza de su labor y deberán tener un descanso absoluto mínimo continuo de diez (10) horas. Los trabajadores domésticos que no habiten en la casa donde prestan sus servicios estarán sujetos a la jornada normal de trabajo, de acuerdo con los artículos 195 y 205. (Destacado de la Sala).
-i-
La primera indicación que hay que apuntalar es en cuanto a las modalidades como puede desarrollarse la prestación de servicio de los trabajadores domésticos, y en este sentido debe precisarse que éstos pueden desplegar su actividad como “internos” o como “externos” o por día, según, vivan en el lugar o sitio de trabajo, o si sólo laboran algunos días de la semana u horas y no residen en el lugar de trabajo, distinción esta que será utilizada en el contexto de la presente decisión.
Así, tenemos que el Título II de la Ley Orgánica del Trabajo, intitulado como “De la Relación de Trabajo”, consagra disposiciones que aún cuando en principio pareciera que no son aplicables a los trabajadores domésticos, su exclusión cristalizaría un grave atentado a principios y normas constitucionales, que por poseer connaturalmente el atributo de irrenunciabilidad, son de inexorable aplicación y forzoso cumplimiento, por descontada se da su exclusión a los trabajadores externos.
Entre estas disposiciones cabe mencionar, en primer lugar, la norma que establece la presunción de existencia de la relación laboral entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, consagrada en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es de inexorable aplicación en el contexto legal y jurisprudencial de nuestro ordenamiento jurídico, incluida como mecanismo garante de la aplicación de las normas laborales, protectorio del sector operario, frente a la intención patronal de evadirlas; otro tanto corresponde concluir si se pretende excluir de este contexto especial la norma que establece la naturaleza remunerativa de la prestación de servicio (Artículo 66), asumirlo así, sería desnaturalizar este nexo laboral y despojarla de un elemento definitorio de la misma, dejando sin causa obligationis al contrato de trabajo.
En cuanto a las formalidades a cumplir en este tipo de vinculación, es conveniente subrayar, coincidiendo nuevamente con los prenombrados autores Milena Pereira y Hugo Valiente, que la libertad contractual entre quien busca trabajo y quien ofrece empleo es una de las bases de la regulación legal del derecho fundamental al trabajo, que se expresa mediante la manifestación libre de la voluntad de las partes; no obstante, todo el derecho social se construye a partir de un paradigma que asume que la racionalidad del sujeto –su capacidad para conocer y decidir lo que es mejor para él– se encuentra relativizada por límites que median su conocimiento y voluntad (presiones sociales, mediaciones culturales, diferencia de poder entre las partes, falta de acceso a la información, etc.).
Huelga señalar que al régimen de trabajadores domésticos ex potestate legis es aplicable indiscutiblemente, la definición que de contrato individual de trabajo establece el Artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo y la posibilidad de pactar para su concreción definitiva un período de prueba, tal y como está concebido en los términos del Artículo 25 del Reglamento de dicho cuerpo normativo; igual tratamiento merecen recibir las consecuencias jurídicas que dimanan del contrato de trabajo establecidas en el Artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las previsiones supletorias contenidas en el Artículo 69 eiusdem, en caso de que las partes expresamente no establezcan las estipulaciones con respecto a las labores específicas del servicio a prestar; de igual manera, la adecuación de la remuneración a la naturaleza y magnitud de los servicios, la obligatoria percepción del salario mínimo y en lo que se refiere a la posibilidad de excusarse del cumplimiento de alguna orden dada por el patrono, la forma de proceder para que no se consideren modificadas las condiciones laborales inicialmente pactadas y la adecuación a este régimen a modalidades contractuales establecidas en el Artículo 72 de la ley sustantiva laboral, vale decir, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado y el contrato de trabajo por tiempo determinado, consagradas en los Artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de ello, porque estas modalidades contractuales fueron objeto de previsión en el régimen especial de los domésticos, específicamente en el Artículo 281 eiusdem.
En el caso que el contrato de trabajo de los domésticos sea pactado por escrito, éste debe llenar los requerimientos establecidos en el Artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, debe extenderse en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y debe contener el nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio o residencia de los contratantes; el servicio o labores que deba prestarse, determinado con la mayor precisión posible; la duración del contrato o la indicación de que es por tiempo indeterminado, según el caso; la duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo o por tarea en el caso de los trabajadores domésticos “externos”; el salario estipulado o la manera de calcularlo, su forma y lugar de pago, si se pacta un salario en especie, que por lo general para los trabajadores “internos” incluye habitación y alimentación, la estimación del valor de éstas; el lugar donde deba prestarse el servicio; y cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.
La falta de cumplimiento de la formalidad de contratar por escrito contribuye a dificultar el acceso a la justicia de los trabajadores domésticos y a obstruir un control más efectivo de la autoridad administrativa. La carencia de un instrumento ad probationem de la existencia del acuerdo que establezca las condiciones de trabajo obstaculiza más la exigibilidad de sus derechos laborales, al tener que probar, por otros medios, el contrato de trabajo y demás condiciones, esto sin perjuicio de lo anteriormente sentado, con respecto a la presunción de laboralidad.
La exigencia de inscripción del contrato laboral doméstico ante la autoridad administrativa competente -adoptada en las legislaciones de Argentina y de Brasil (Ley N° 24.013 del 05/12/1991 y la Ley del Trabajo Doméstico N° 5.859/72, respectivamente) es una medida que –a criterio de esta Sala- debería consagrarse legislativamente en nuestro ordenamiento jurídico ya que coadyuvaría en la exigibilidad de los derechos laborales y el acceso a la justicia, porque el contrato así registrado adquiriría publicidad, fecha cierta y un pleno valor probatorio, además facilitaría la inspección y vigilancia de la autoridad administrativa del trabajo.
La limitación temporal contenida en el Artículo 76 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido que en los contratos de trabajo por tiempo determinado los obreros no podrán obligarse a prestar servicios por más de un (1) año, ni los empleados y los obreros calificados por más de tres (3) años, y que en caso de prórrogas se aplicará lo dispuesto en los apartes primero y segundo del Artículo 74 de esta Ley; considera la Sala que también es perfectamente aplicable a este régimen laboral especial, sobretodo considerando el antecedente legislativo (Ley del Trabajo de 1936) que hacía la distinción, tomando en cuenta la naturaleza de sus labores, entre empleados y obreros domésticos, clasificación ésta que desapareció en el texto de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, pero que en nada se opone a los principios del actual orden constitucional y legal, debiéndonos remitir en esos casos, a la definición que de estas categorías de trabajadores contienen los Artículos 41 y 43 del cuerpo normativo sustantivo laboral.
Encuentra la Sala, que igualmente resultan adaptables al régimen laboral doméstico, el dispositivo consagrado legalmente en su Artículo 77, en relación con los casos en que puede celebrarse un contrato por tiempo determinado y las previsiones que deben tomarse cuando un trabajador venezolano va a prestar sus servicios en el exterior, sobretodo tomando en cuenta la condición social y económica que generalmente poseen los trabajadores domésticos, debiendo en estos casos prever, con más justificación, los gastos de repatriación del trabajador y los de su traslado hasta el lugar de su residencia, tal como lo establece el Artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Considera la Sala de Perogrullo señalar que se debe aplicar a los trabajadores domésticos la previsión contenida en el Artículo 79 de la ley, referida a la prohibición de coacción personal del trabajador en caso de incumplimiento del contrato de trabajo, pudiendo exigirse solamente la correspondiente responsabilidad civil.
En lo que se refiere a la exclusión de las previsiones contenidas entre el Artículo 80 al 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, devienen inaplicables, entre otras razones, porque el establecimiento de esta normativa responde al reconocimiento que debe dar el patrono a la autoría de las invenciones o mejoras, cuya clasificación y procedencia no se compadecen con la esencia de las labores realizadas, ni con la naturaleza de la vinculación entre el trabajador doméstico y su patrono.
Con relación a las normas que prevén el instituto de la sustitución de patrono, que van desde el Artículo 88 hasta el 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, devienen incompatibles con el carácter intuite personae que caracteriza este estatuto laboral especial, concluyéndose en la imposibilidad de asimilar este régimen, de eminente y exclusivo “carácter empresarial” con la particular concepción o la sui generis vinculación entre el trabajador doméstico y su patrono.
Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación de la institución de la suspensión de la relación de trabajo, consagrada en los Artículos 93 al 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, en principio, lucen compatibles con el estatuto laboral de los trabajadores domésticos, en cuanto a sus causales, los efectos suspensivos cuando se encuentre en alguno de sus supuestos, y en lo que respecta al cómputo del tiempo servido antes y después de la suspensión, sin embargo, mención especial requiere el derecho del trabajador a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, ya que, dada la especialidad atribuida a esta prestación, se desnaturaliza las peculiaridades o particularidades de este régimen de confianza extrema, de familiaridad, por lo que la imposición a que hace referencia la primera parte del Artículo 97 no resulta extensible en el régimen de los trabajadores domésticos.
Por lo que atañe a la regulación de las causas de terminación de la relación de trabajo, debe indicarse, que las enunciadas en el Artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo son igualmente aplicables en el régimen laboral doméstico, es decir, la relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas, pudiendo aplicarse, como en efecto se aplican, las definiciones que de las mismas consagra la ley, sus consecuencias, y las sub clasificaciones insertas en dicho cuerpo normativo, vale decir, la distinción de despido y retiro justificado e injustificado (Artículos 99 al 103), y las causas fácticas configurativas de estas instituciones jurídicas, teniendo en cuenta que el Artículo 279 eiusdem añade para el régimen laboral doméstico como motivos o causales de terminación de la relación laboral la falta de honradez, la desidia manifiesta en el cumplimiento de sus deberes y las enfermedades contagiosas.
En lo que se refiere al instituto del preaviso, que en el régimen laboral general se encuentra consagrado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe indicarse que la primera parte de la norma establece los períodos en casos de contrataciones por tiempo indeterminado que finalicen por despido injustificado o por motivos económicos o tecnológicos, desde una semana hasta tres meses de anticipación, por la prestación de servicios desde un mes hasta después de diez años, resulta inaplicable al estatuto especial bajo análisis, por cuanto la norma contenida en la primera parte del Artículo 279 eiusdem establece un período de preaviso único de quince días para la parte que quiera poner término a la relación de trabajo, es decir, patrono o trabajador, sin establecer requisito de temporalidad o permanencia en el trabajo, estableciendo una suerte de indemnización sustitutiva de quince días, por lo que haciendo una interpretación literal de la norma, debe llegarse a la conclusión de que en caso que el trabajador se retire injustificadamente puede omitir su obligación de preavisar abonándole al patrono los quince días de sueldo, que en la praxis se traduciría a que el patrono le dedujese de lo que le adeudare, el equivalente a ese monto.
Debe tenerse en cuenta también que esta norma del régimen laboral especial le concede la posibilidad al patrono de hacer cesar sin aviso previo los servicios, pagándole al trabajador doméstico solamente los días servidos, en los casos de abandono, falta de probidad, honradez o moralidad, falta de respeto o maltrato a las personas de la casa y en los casos de desidia manifiesta en el cumplimiento de sus deberes, sin embargo, considera la Sala, que esto en nada obsta para darle también aplicación al régimen ordinario previsto en el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se permisa a cualquiera de las partes omitirlo cuando exista causa justificada para ello; siendo válidamente aplicable la norma que establece las causas de retiro justificado y las del despido indirecto, exceptuando de este último sólo los supuestos contenidos en el Parágrafo Segundo del Artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo que refiere que la reposición del trabajador a su puesto primitivo por culminar el período de prueba, o cuando se desempeñó temporalmente en otro cargo, o la reposición a su puesto original cuando fue trasladado temporalmente a un cargo inferior por una emergencia, por cuanto estas situaciones, entiende la Sala, son concebidas en el ámbito de una empresa y no de un hogar.
La obligatoriedad de notificar el despido por escrito con indicación de la causa en que se fundamenta, a que se refiere el Artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta adaptable al estatuto bajo análisis; al igual que las otras previsiones de esta norma, como son la imposibilidad del patrono de invocar otras causas anteriores para justificarlo, y el establecimiento de que la omisión de dicho aviso escrito no impedirá al trabajador demostrar el despido por cualquier otro medio de prueba.
Con relación a las previsiones contenidas en los Artículos 106 y 107 del cuerpo sustantivo laboral, vale decir, la indemnización sustitutiva del preaviso cuando el patrono despide o cuando el trabajador se retira voluntariamente, las mismas a criterio de esta Sala, no resultan aplicables.
Si bien es cierto que la norma legal objeto del presente recurso de interpretación, vale decir, el Artículo 275 de la Ley Orgánica del Trabajo, y todo el articulado que conforma este régimen laboral especial nada consagran sobre la prestación de antigüedad, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el método interpretativo adoptado por esta Sala, en este contexto, la aplicación del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, contenido en el Título II de este cuerpo normativo a este régimen, se convierte en la manifestación legal o el desarrollo de preceptos constitucionales contenidos en los supuestos contemplados en los Artículos 89 y 92.
Semejante mandamiento debe conducir forzosamente a la conclusión de que la norma contenida en el mencionado Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo es de insoslayable aplicación en el régimen que ampara a los trabajadores domésticos, salvo su Parágrafo Sexto, que se refiere a los funcionarios o empleados públicos; concluir lo contrario implicaría la negación misma de los mandatos constitucionales dirigidos al establecimiento del legítimo otorgamiento de las previsiones que recompensen la antigüedad en el servicio, la concepción del trabajo como hecho social, la protección estatal del mismo, la intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, la aplicación del principio de favor y el de la norma más favorable, la nulidad de todo acto o medida contraria a la Constitución y la prohibición de discriminación, ya que son derechos que el constituyente otorgó a todos los trabajadores y trabajadoras, máxime si se toma en consideración que, por las características de los servicios realizados, las personas que los prestan carecen generalmente de preparación académica y pertenecen a los sectores socialmente más vulnerables, por lo que su protección legal debe ser mayor, y que conforme a la concepción del Estado Social y de Derecho establecido en la Constitución deben ser mayormente exaltados.
Restaría entonces establecer la equivalencia entre la norma que establece la indemnización por terminación de la relación de trabajo, contenida en el Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la norma contenida en el régimen especial, ex Artículo 281, que dispone que en caso de terminación de la relación de trabajo por razón del despido injustificado o retiro justificado, por vencimiento del término en caso de contratos por tiempo determinado, o por otra causa ajena a su voluntad, los trabajadores domésticos tendrán derecho a una indemnización equivalente a la mitad de los salarios que hayan devengado en el mes inmediato anterior por cada año de servicio prestado, y en caso que el trabajo hubiese sido contratado a destajo, por piezas o por tarea, la base de dicha indemnización será la mitad del salario promedio mensual devengado por el trabajador en los tres (3) meses anteriores, lo cual lleva a concluir que la norma especial no toma en cuenta el derecho constitucional del trabajador a percibir prestaciones que le recompensen su antigüedad en el servicio. Consciente la Sala de la grave infracción que ello conlleva, considera, haciendo aplicación o uso del principio de interpretación de la norma más favorable, que también es de rango constitucional, que indudablemente debe concluir en la aplicación de la previsión contenida en el Artículo 108.
La Ley Orgánica del Trabajo de 1990 consideraba la antigüedad como una “indemnización”, y posteriormente, en la reforma parcial de la misma en 1997, el legislador le otorgó el carácter de “prestación” a dicha institución, el cual parece atender mejor a su naturaleza jurídica, por cuanto, el disfrute de este derecho por parte del trabajador deviene por la necesidad, en justicia y, más acorde con la Constitución de 1999, de reconocerle al mismo el desempeño de un servicio de manera constante para un mismo empleador, y no encierra en sí mismo la obligación indemnizatoria al trabajador por el tiempo laborado.
Asimismo, a criterio de la Sala resultan plenamente aplicables a este régimen especial las previsiones indemnizatorias por terminación de la relación laboral a que se refieren los Artículos 109 y 110 de la Ley Orgánica del Trabajo y la obligación patronal de suministrarle a quien fue su trabajador una constancia de trabajo con las indicaciones a que hace referencia el Artículo 111 eiusdem, como principio de prueba por escrito.
Con respecto al régimen de estabilidad consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo debe ratificarse que por disposición de la parte in fine del Parágrafo Único del Artículo 112, se encuentran excluidos de dicha protección; además por ser una institución que resulta incompatible con la naturaleza de la relación de suprema confianza que debe existir entre las partes, no pudiendo concebirse estar obligado a permitir que coactivamente un trabajador se reintegre al entorno familiar del patrono que consideró necesario terminar con esta vinculación.
Lucen igualmente aplicables las clasificaciones contenidas en los Artículos 113, 114 y 115, referidas a los trabajadores permanentes, temporeros y eventuales u ocasionales.
En lo que respecta a los Artículos 116 al 124 de la Ley Orgánica del Trabajo, devienen inaplicables, en primer lugar, por la exclusión a que se hizo referencia precedentemente en el Artículo 112 y en razón que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta normativa fue derogada, tal y como se deriva del texto de su Artículo 194.
-ii-
En segundo lugar, y en lo que concierne a la aplicación o extensión del Título III (De la remuneración) del cuerpo legal sustantivo laboral a los trabajadores del servicio doméstico, debe señalarse en primer lugar que en él se establece la libertad de estipulación del salario, la percepción del salario mínimo (Artículo 129), y los parámetros para su fijación (Artículo 130), libertad de disposición o disponibilidad del mismo (Artículo 131), su irrenunciabilidad, su carácter de intransferibilidad e indisponibilidad (Artículo 132), disposiciones éstas contempladas también en el Convenio N° 95 de la O.I.T. sobre la Protección del Salario de 1949, y en la norma contenida en el Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que forzosamente la Sala se pronuncia por su aplicación en el régimen laboral de los domésticos.
En lo que respecta a la definición de salario y sus componentes, conceptos excluidos, la definición de salario normal (Artículo 133), la regla de “a trabajo igual salario igual” (Artículo 135) y el otorgamiento de primas (Artículo 136) es normativa extensible o aplicable a los trabajadores domésticos; mientras que por sus características especiales resultan inaplicables el régimen de propinas y de aumentos de productividad consagrados en los Artículos 134 y 137 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Tal y como antes se dejó expresado, el salario puede ser pactado todo en dinero, o parte en dinero y parte en especie; cuando se haya acordado salario en especie y el trabajador doméstico devengue el salario mínimo, debe establecerse el valor proporcional de las percepciones en especie, que generalmente son alimentación y alojamiento, con respecto a la totalidad del salario.
En lo atinente al derecho consagrado en el Artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo, a percibir un salario suficiente y justamente remunerador para el trabajador y su grupo familiar y la posibilidad de estar incluidos en los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, en base a los principios constitucionales del ordenamiento jurídico positivo venezolano, a que se hicieron referencia anteriormente, resultan a criterio de esta Sala de Casación Social plenamente aplicables al estatuto de los domésticos, y con esta afirmación se despeja la incógnita de la parte accionante y se disipa cualquier duda al respecto.
Como comentario al margen debe señalarse que así parece haber sido interpretado por el Ejecutivo Nacional en las oportunidades en que desde el año 2004 ha venido fijando el salario mínimo mensual obligatorio, es decir, han sido incluidos los trabajadores del servicio doméstico, tal y como se deriva del Decreto Presidencial N° 2.902 publicado en la Gaceta Oficial N° 37.928, vigente a partir del 1° de mayo de 2004; del Decreto Presidencial N° 4.446 publicado en la Gaceta Oficial N° 38426 del día 28 de Abril de 2006 vigente a partir del 1° de mayo de 2006; del Decreto Presidencial N° 5.318 publicado en la Gaceta Oficial número 38.674, de fecha miércoles 2 de mayo de 2007; y del Decreto N° 6.052 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.921 del día miércoles 30 de abril de 2008.
En cuanto a las modalidades o clases de salario contenidas en los Artículos 139 al 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, son enteramente aplicables al régimen bajo estudio, esto es, por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea, además de ello, estas formas salariales están referidas en el régimen especial de los domésticos, específicamente en el Artículo 281 eiusdem; no luce aplicable al régimen especial bajo estudio la obligación patronal de fijar carteles en las instalaciones de la empresa consagrada en el Artículo 143 eiusdem.
Para los trabajadores domésticos “internos” no se aplica la previsión del Artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece como base salarial para calcular lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal, días feriados, horas extras y trabajo nocturno, el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva, sin embargo, dependiendo de las particularidades de cada caso, nada impide su aplicación para los trabajadores domésticos “externos”.
Es ajustable a este régimen especial doméstico la aplicación de la base salarial plasmada en el Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de que el Artículo 277 eiusdem, a pesar de consagrar las vacaciones del trabajador doméstico, no establece el salario para su cálculo.
Dado a que los trabajadores domésticos, tal y como se dejó anteriormente establecido, se encuentran al margen del derecho de estabilidad devienen inaplicables las previsiones contenidas en la primera parte y en el Parágrafo Primero del Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, no así la consagrada en su Parágrafo Segundo, referida a que el salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el Artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente, y que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo, ni a su terminación.
Es procedente la aplicación, y de hecho es lo que comúnmente sucede en la práctica, del uso de pagar al trabajador doméstico en efectivo (Artículo 147 de la Ley Orgánica del Trabajo), sin que ello obste a que se haga a través de cualquiera de las operaciones realizadas en instituciones bancarias, extendiéndose la prohibición a que se refiere su único aparte de utilizar para el pago mercancías, vales, fichas o cualquier signo representativo con que quiera sustituirse la moneda, permitiéndose la estipulación de considerar como parte del salario, cuando ello conlleve un beneficio social para el trabajador, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios de naturaleza semejante.
La obligación de que en principio, el pago debe ser hecho al trabajador o a la persona que éste autorice, la revocabilidad de esta autorización (Artículo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo), la retención del salario por razones de interés familiar y social, plazo, oportunidad y lugar para el pago del salario, contenidas en los Artículos 149, 150, 151 y 152 de la Ley Orgánica del Trabajo, encuentran plena cabida en este régimen especial.
En lo que se refiere al pago de días feriados o de descanso, su recargo por laborarlos, horas extraordinarias, trabajo nocturno y la cancelación de los días de vacaciones, consagradas en las disposiciones legales comprendidas desde el Artículo 153 al Artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, su aplicación depende, de si el trabajador es “interno” o “externo”, siendo plausible la aplicación para este último caso de acuerdo a las modalidades contractuales de la prestación del servicio. En el caso de los trabajadores domésticos “internos” devienen inaplicables las disposiciones de los Artículos 154, 155 y 156, en cambio, le son aplicables la de los Artículos 153 y 157.
En cuanto al régimen de protección salarial contenido en los Artículos 158 al 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, créditos pendientes de los trabajadores, privilegios sobre los bienes muebles e inmuebles del patrono, la inembargabilidad del salario mínimo y de las prestaciones sociales (Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), los porcentajes embargables cuando superen los límites establecidos, la procedencia de ejecución de medidas derivadas de obligaciones familiares y los límites de amortización de las deudas del trabajador, debe señalarse su procedencia en este ámbito, es decir, son de obligatorio cumplimiento en el régimen laboral doméstico; mientras que el dispositivo del Artículo 166 de la Ley Orgánica del Trabajo resulta incompatible con la naturaleza y condición de esta especial labor.
Las disposiciones referidas a la revisión de los salarios mínimos, el establecimiento de una Comisión Tripartita, su composición representativa, reglamento de funcionamiento, la recomendación que ésta diere, la fijación del monto por resolución, la fijación por condiciones regionales e industriales, comprendidas en los Artículos 167 al 171 de la Ley Orgánica del Trabajo, son normas de indiscutible naturaleza procedimental y estructural que establecen una suerte de iter cuando se considere necesario modificar el salario mínimo, devienen inaplicables, no así la contenida en el Artículo 172 eiusdem que establece la potestad del Ejecutivo Nacional de fijar el salario mínimo obligatorio, en las circunstancias descritas en esta norma, la determinación del alcance general o restringido según las características respectivas y las circunstancias económicas, en la forma y condiciones establecidas en el Artículo 13 de esta misma Ley, disposición ésta que también consagra las más amplias facultades para reglamentar las disposiciones legales en materia de trabajo, que tiene el Ejecutivo Nacional, facultándolo para dictar Decretos o Resoluciones especiales y limitar su alcance a determinada región o actividad del país, y que cuando sean de interés público y la urgencia así lo requieran, la posibilidad de establecer cláusulas irrenunciables en beneficio de los trabajadores y de la economía nacional que se considerarán integrantes del contrato de trabajo, y la disposición contenida en su Artículo 22 que establece el procedimiento que ha de seguirse para el sometimiento, a consideración del Poder Legislativo de los decretos dictados por el Ejecutivo Nacional de conformidad con lo previsto en los Artículos 13 y 138 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Es igualmente aplicable al régimen de trabajo doméstico, la norma contenida en el Artículo 173 de la ley sustantiva laboral que establece la sanción por incumplimiento del pago de salario mínimo.
El articulado referente a la participación en los beneficios, comprendido entre los Artículos 174 y 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tratar éstos los beneficios líquidos o enriquecimientos netos gravables de las empresas, resultan inaplicables al no poder ajustar a este estatuto laboral, la noción que de “empresa” trae esta Ley en su Artículo 16, amén de que existe de la previsión especial análoga contenida en el Artículo 278 eiusdem conocida como “prima de navidad”.
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En tercer lugar, el Título IV de la Ley Orgánica del Trabajo denominado “De las Condiciones de Trabajo”, que debemos interpretar a la luz de las normas contenidas la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente, de los principios consagrados en el único aparte de su Artículo 87 y del Artículo 90, establece una serie de disposiciones generales referentes a las condiciones de trabajo, siendo perfectamente aplicables al régimen de los trabajadores domésticos lo relacionado a la garantía de establecimiento de condiciones mínimas de seguridad, higiene y ambiente adecuados, que permitan a los trabajadores su desarrollo físico y síquico normal, les deje tiempo libre suficiente para el descanso y cultivo intelectual, para la recreación y expansión lícita; que le presten suficiente protección a la salud y a la vida contra enfermedades y accidentes; y mantengan el ambiente laboral en condiciones satisfactorias (Artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo).
La estipulación de las condiciones de trabajo que pueden hacer las partes ad libitum, y sus límites, aprovechamiento del tiempo libre del trabajador, consagrados en los Artículos 186 y 187 de la Ley Orgánica del Trabajo, son también extensibles al régimen especial, no así a lo contenido en el Artículo 188 eiusdem por normar dicha disposición claramente una carga que sólo corresponde cumplirla por el patrono en el ámbito empresarial.
La necesidad de controlar el cumplimiento de las normas laborales, tanto en materia de seguridad e higiene, como en relación con la observancia de los derechos a condiciones de trabajo dignas, ha sido asumida como una obligación del Estado, desarrollándose en los países diferentes mecanismos de control e inspección.
Tratándose de la vigilancia estatal del cumplimiento de las normas jurídicas que amparan el trabajo doméstico, existen marcadas limitaciones emanadas del principal elemento característico de este tipo de trabajo: el ámbito físico donde se desarrollan las labores (vale decir, la vivienda particular). En materia de inspección del trabajo doméstico se plantea un conflicto entre principios y derechos fundamentales de igual jerarquía en el derecho constitucional e internacional. Por un lado, están los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio que conllevan, como regla general, la obligación del Estado de abstenerse de perturbar el ámbito doméstico privado y familiar de las personas, salvo especiales excepciones establecidas por la ley fundadas en poderosos motivos de orden público y con estricto apego a las garantías del debido proceso. Por el otro, existen fuertes razones de orden público social que exigen al Estado la garantía del cumplimiento de la legislación sobre derechos sociales; en el caso que nos ocupa, los derechos laborales de las personas que se dedican al trabajo doméstico.
Sin embargo, en el derecho comparado existen mecanismos concebidos para el ejercicio del control estatal, entre los cuales cabe destacar, la implementación de un sistema de registro de los trabajadores domésticos y la previsión normativa del proceso de inspección en residencias particulares, armonizando así los bienes jurídicos en conflicto.
Estando claramente establecido que los trabajadores domésticos que no habiten en la casa donde prestan sus servicios están sujetos al régimen de la jornada normal de trabajo, de acuerdo a los Artículos 195 y 205 de la Ley Orgánica del Trabajo, le son aplicables entonces la definición de jornada de trabajo y cuándo debe considerarse a la disposición del patrono (Artículo 189), imputación a la jornada del tiempo de reposo y comida (Artículos 190 y 191), imputación del tiempo de transporte cuando se haya obligado el patrono convencionalmente a ello, (Artículo 193) el salario de trabajos a tiempo parcial (Artículo 194), jornada máxima (Artículo 195), y el día de descanso adicional (Artículo 196).
Es aplicable a los trabajadores domésticos la norma contenida en el Artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no así el Artículo 192 eiusdem; así como tampoco son extensibles las disposiciones contenidas en los Artículos 197 al 204 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidas a: la disminución de la jornada, los trabajadores exceptuados de la limitación de la misma, los casos en los cuales se permisa su prolongación, posibilidad de excederla cuando se trate de trabajo continuo, aumento de la jornada en casos de accidentes, trabajos de urgencia o fuerza mayor, recuperación de horas perdidas y notificación al Inspector del Trabajo.
Establece el Artículo 205 de al Ley Orgánica del Trabajo la interrupción de la jornada para tomar un descanso de media hora por lo menos, sin que pueda trabajarse más de cinco horas continuas. En este punto, es clara la procedencia u obligatoria aplicación en lo que respecta a los trabajadores domésticos “externos”, no obstante, con respecto a la exclusión de los trabajadores domésticos “internos” cabría preguntarse si esta categoría que tiene establecida una jornada mayor que los trabajadores del régimen ordinario, es más apegado al derecho y a la justicia, otorgarles un tratamiento más equitativo y más cónsono con la normativa constitucional y la tendencia legal más vanguardista que propende a la disminución progresiva de la jornada, y establecer como obligatorio dicho descanso. Indudablemente que la Sala se pronuncia por la respuesta afirmativa a la interrogante precedentemente formulada.
Con relación a los descansos obligatorios podemos distinguir entre los que se deben producir durante la jornada laboral, aquellos mínimos terminada la jornada de trabajo y los semanales.
Considera la Sala que la imprecisión legal en la limitación de la jornada de trabajo doméstico, en el caso de trabajadores “internos” o que habitan en la casa donde prestan sus servicios, permite ciertos excesos patronales hacia estos trabajadores; por cuanto no se toman en cuenta las horas extraordinarias de trabajo, ni se les cancela, considerándose incluido en su percepción ordinaria, adecuándose la jornada de trabajo al requerimiento del empleador.
En nuestra legislación, la previsión de descansos obligatorios diarios intrajornada a esta categoría de laborantes es de suma importancia para una lege ferenda, por cuanto la jornada máxima se encuentra establecida como consecuencia del descanso obligatorio expresamente previsto; la limitación de la jornada a este tipo de trabajadores, aparece regulada en el Artículo 275 eiusdem, pero ésta sólo estipula que los trabajadores domésticos que habiten en la casa donde prestan sus servicios no estarán sujetas a horario y deberán tener un descanso absoluto mínimo de diez (10) horas, lo cual equivale a decir que su jornada de trabajo es de catorce (14) horas.
Respecto al descanso semanal obligatorio, se prevé (artículo 276 de la Ley Orgánica del Trabajo) el disfrute de un (1) día de descanso por lo menos cada semana.
Son aplicables al grupo de trabajadores domésticos “externos” las normas que permiten la modificación de la jornada por acuerdo entre las partes, contenidas en el Artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, el régimen de horas extras y sus límites (Artículos 207 al 210), el régimen de los días hábiles y feriados (Artículos 211 y 212), y sus excepciones (Artículo 213), el pago del día de descanso semanal (Artículo 216), y el recargo remunerativo por trabajo en día feriado, domingo o de descanso (Artículos 217 y 218).
Con respecto al régimen vacacional, debe indicarse que si bien es cierto que el Artículo 277 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el derecho a vacaciones de los trabajadores domésticos, sin embargo no establece el derecho a la concesión del día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de quince días hábiles consagrado en el Artículo 219 eiusdem, ni el derecho a la percepción de comida y alojamiento o ambas cosas a la vez cuando estas formen parte de su remuneración ordinaria, o el establecimiento de su valor en lugar de éstas, de acuerdo a las estipulaciones contenidas en el Artículo 221.
A criterio de la Sala no le es extensible a este régimen el dispositivo del Artículo 220 de la Ley Orgánica del Trabajo.
No establece tampoco la oportunidad del pago de las vacaciones (Artículo 222), ni el bono vacacional (Artículo 223), el pago por vacaciones no disfrutadas (Artículo 224), ni las vacaciones fraccionadas (Artículo 225), tampoco contempla el disfrute obligatorio de las vacaciones (Artículo 226), la situación cuando se prestan servicios a varios patronos (Artículo 227), la no interrupción del servicio a los fines de pago de cotizaciones (Artículo 228), el límite de acumulación de goce de vacaciones (Artículo 229), oportunidad de su disfrute (Artículo 230), el tiempo que no le es imputable a éstas (Artículo 231), posposición del disfrute (Artículo 232), inasistencias que le son imputables e imputación al período vacacional (Artículo 233), por lo que, en atención a los postulados constitucionales supra invocados, deben hacerse extensivas al régimen especial todas estas condiciones.
No debe otorgarse la misma solución cuando se trata de la aplicación de los Artículos 234 y 235 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos a la sanción que se establece al trabajador que durante el curso de su vacación anual efectúe trabajo remunerado, esto es, la pérdida del derecho a que se le pague el salario correspondiente al período vacacional, y a la obligación patronal de llevar un “Registro de Vacaciones” según lo establezca el Reglamento de esta Ley, respectivamente.
A tono con el criterio rector de esta decisión, y como una muestra de la tendencia expansiva de nuestro legislador, de ensanchar el régimen laboral de los domésticos a la normativa general de los trabajadores, debe reseñarse la expresa inclusión que dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de Julio 2005, se hizo a esta categoría de laborantes.
En ese orden queda interpretada la norma jurídica a que se refiere el presente recurso…..»
Ver Sentencia Completa: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Abril/0522-14409-2009-05-340.html