Así, los delitos bancarios se enmarcan en la tutela del Estado del orden económico en su organicidad y funcionabilidad, que desborda la tutela de derechos los denominados derechos individuales y los incluye simultáneamente en parte de la tutela de los derechos fundamentales de trascendencia social.
Lo cual pone de relieve que las normas penales forman parte de la regulación legal de la economía, cuyo propósito es proteger el orden económico de la comunidad, y al tener sustento constitucional, excluye cualquier discusión doctrinaria que niegue la posibilidad de encontrar fuera del ámbito de tutela de los derechos individuales un concepto de bien jurídico tutelable por el derecho penal (Cfr. Winfried Hassemer. Lineamientos de una Teoría Personal del Bien Jurídico., en Doctrina Penal, Nº 46/47, Bs.As., ed. Depalma, 1989, p. 275/285), sin perjuicio de que en cada tipo penal, puedan determinarse en relación con los afectados directamente, como en aquellos casos en que los usuarios del sistema que pierden casi todos los ahorros y planes de crecimiento de económico (inversión en negocios), puedan identificarse con valores como el tradicional bien jurídico referido al derecho de propiedad derivada de la apropiación indebida de bienes; una proposición en contrario negaría la tutela efectiva de los derechos de la sociedad, ya que en lo que se refiere a la actividad bancaria las daños sólo adquieren relevancia en su dimensión social, la cual en muchos casos puede antagonizar con los intereses o derechos individuales.
Ello se pone de relieve en la legislación penal vigente, conforme a la cual delito de apropiación indebida contemplado en el artículo 466 del Código Penal, es de acción privada y, adquiere carácter de acción pública, cuando se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario (apropiación indebida calificada, 468 eiusdem.
En cambio, esa distinción adquiere fundamental relevancia en una sociedad enmarcada en proceso de producción industrial masiva o a pequeña escala, donde la apropiación o distracción de recursos del sector bancario puede generar que un individuo, núcleo familiar o empresarial, pueda al privársele de la totalidad de los bienes que se encuentran en un banco intervenido o en proceso de liquidación, incidir sobre el nivel de vida de todos los que dependían de esos recursos -vgr. Los hijos que necesitaban de los recursos para continuar sus estudios o someterse a un tratamiento médico-, que traerán aparejado una considerable merma a los comerciantes, proveedores y prestadores de servicios que a ellos están vinculados, lo que trascenderá a su vez sobre otros empresarios -vgr. Mayoristas, fabricantes, empleados-, lo cual si bien no es aparentemente fácil de percibir para algunos especialistas en el derecho comparado, es bastante patente en la experiencia nacional, en materia de crisis bancarias en la medida que éstas se materializan en la estructura del sistema y en cada una de las personas naturales que lo integran.
La materialización del daño causado por los delitos económicos, no ha escapado al análisis internacional, en ámbitos como el 11º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal -Bangkok, 18 a 25 de abril de 2005- (Cfr. Página web http://www.un.org/spanish/events/11thcongress/documents.html, consultada el 24/4/11), en el cual se formulan entre otras consideraciones, un estudio de las consecuencias perjudiciales de tales tipos delictivos en el desarrollo sustentable de las economías, al señalar que:
“(…) el desarrollo de las sociedades de mercado ha ido acompañado siempre de delitos económicos que han conducido a la acumulación de grandes fortunas y la creación de riqueza. Con frecuencia se cita como ejemplo a los ‘capitalistas sin escrúpulos’ (‘robber barons’) y a quienes acumularon capitales durante la prohibición del alcohol en los Estados Unidos (1919 a 1933). Sin embargo, existen indicios abrumadores de que ningún país puede lograr un desarrollo económico sostenible por medio de actividades económicas ilícitas. La acumulación de riqueza en manos de particulares mediante el delito no significa que aumente el ingreso nacional. De hecho, la mayor parte de la riqueza que se acumula mediante la delincuencia, en particular la de carácter financiero, proviene de la transferencia de ingresos o bienes de origen legal a los delincuentes. No se trata sencillamente de transferencias de resultado nulo de una persona a otra; son transferencias de resultado negativo, porque las actividades ilícitas en sí mismas pueden causar perjuicios económicos, como desalentar la inversión y socavar las actividades económicas legítimas. Además desvían recursos que ya son escasos hacia las actividades de aplicación de la ley y de lucha contra el delito y, de esa forma, reducen la riqueza general y la calidad de la vida en una sociedad. Por ejemplo, los bancos tienen que establecer sistemas para impedir las operaciones fraudulentas y el blanqueo de dinero, los particulares que lo pierden deben dedicar tiempo a tratar de recuperarlo y las instituciones públicas se ven obligadas a crear organismos apropiados para combatir las actividades delictivas.
24. Hay quienes han sostenido que la trasgresión de las leyes económicas no sólo puede ser positiva sino que es incluso necesaria en los países en que las instituciones y el ordenamiento jurídico y judicial impiden el desarrollo de mercados modernos y el crecimiento económico. Aunque a corto plazo estas actividades puedan generar riqueza, a largo plazo tienen una profunda repercusión en las sociedades en que ocurren. Cuando las empresas comerciales se hacen expertas en utilizar actividades delictivas para promover sus intereses mercantiles y, al hacerlo, obligan a sus competidores a imitarlas, el resultado general es la distorsión del mercado económico lícito. Al debilitar la competencia, se socava la transparencia, y la riqueza es acumulada por una pequeña elite, lo que conduce a eliminar toda perspectiva de lograr un sistema abierto basado en el imperio de la ley. Cuando arraigan esas prácticas, resultan difíciles de erradicar, porque quienes las promueven son grupos de personas poderosas que tienen interés directo en mantenerlas.
25. Por esas razones, los delitos económicos y financieros suponen una grave amenaza a largo plazo para el desarrollo socioeconómico pacífico y democrático de muchos países. Aunque a corto plazo esos delitos suelen tener costos cuantificables si se producen reiteradamente, su repercusión, aunque menos directa, se hace mucho más grave y puede socavar el funcionamiento eficaz o la consolidación de la democracia, la responsabilidad política y el imperio de la ley. Los delitos económicos y financieros introducen perturbaciones decisivas en las economías de mercado libre. Las prácticas económicas lícitas se ven socavadas por la introducción de factores de riesgo artificialmente importantes en las decisiones relativas a la inversión y las empresas, al tiempo que dan a las personas incentivos para enriquecerse con rapidez al margen de las estructuras oficiales de la economía reglamentada.
26. En las economías en que los delitos económicos y financieros se aceptan socialmente como hecho habitual, la confianza de los inversionistas legítimos se ve gravemente disminuida. Dicha confianza es la base de la existencia y el desarrollo de los mercados financieros y de unas relaciones empresariales sólidas. El funcionamiento eficaz de los mercados financieros se basa en gran parte en la expectativa de que se observen y apliquen normas profesionales, jurídicas y éticas de alto nivel. Las infracciones continuas socavan la confianza y, como resultado, reducen las probabilidades de un crecimiento económico sostenible. Una reputación de integridad -solidez, honradez, respeto de normas y códigos- es uno de los bienes más valorados por los inversionistas y las instituciones financieras. El crecimiento económico a largo plazo y sostenible es rara vez viable cuando esos factores faltan.
27. Diversas formas de abusos del sistema financiero pueden comprometer la reputación de las instituciones financieras, con efectos perjudiciales en la confianza de los inversionistas y, por consiguiente, con un mayor debilitamiento del sistema financiero. Los daños económicos se derivan no sólo de actos delictivos económicos o financieros directos sino también de la simple apreciación de que esos actos se producen, lo que afecta a la reputación de los sistemas financieros y disuade a la inversión exterior. También, en muchos países, la sospecha pública extendida de que una minoría comete delitos económicos y financieros, tanto en el sector privado como en el público, socava la legitimidad del gobierno. Luchar eficazmente contra la delincuencia económica y financiera es por ello esencial para un desarrollo sostenible y para el fortalecimiento de las instituciones.
28. Una vez creadas, las organizaciones delictivas necesitan establecer redes de apoyo en la sociedad. Esas redes cumplen múltiples fines: facilitan la actividad económica ilegal; impiden a los competidores introducirse en los mismos mercados; protegen los sistemas de blanqueo de dinero y las inversiones hechas con fondos de origen ilícito; y amparan a los delincuentes principales contra los esfuerzos por hacer cumplir la ley. Las redes de apoyo social comprenden a las personas capacitadas necesarias para realizar la actividad ilegal (personal técnico como, por ejemplo, especialistas informáticos o contables) y a las necesarias para que esa actividad ilegal pueda realizarse efectivamente (guardas de fronteras, personal militar y de policía, y políticos). El resultado es una corrupción general de la sociedad, y las ventajas financieras (y a veces sociales y políticas) de participar en el sector ilícito son a menudo mayores que los de participar en la economía lícita” (Destacado de la Sala).
Lo anterior se ve agravado, si se toma en consideración que aquéllos que se benefician de las cuantiosas ganancias ilícitas, asumen una tendencia a ponderar que la obtención de ganancias considerables en la comisión de delitos económicos -en este caso bancarios, como el de apropiación o distracción de recursos-, son a su juicio, intrínsecamente favorables “por el riesgo relativamente bajo de que los descubran, juzguen y castiguen. En términos muy simples, se considera que las ganancias superan con creces a los riesgos” -Cfr. 11º Congreso O.N.U. Ob., cit-.