tsj.gov.ve
«…Que el interés jurídico actual de su representada en impugnar dichos actos deviene del hecho de que desde el año 2004 la Administración ha efectuado una “falsa calificación” de mensajes audiovisuales como informativos cuando la verdad es que éstos son de carácter propagandístico “no teniendo en consecuencia [su] representada la obligación de trasmitirlos en forma gratuita”…»
«…V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de nulidad incoado por la recurrente contra los Actos Administrativos números DM Nº 1375-1705, 1763-1806 y VMGC/2870 de fechas 17 de mayo, 18 de junio y 21 de junio de 2007, respectivamente, dictados por el Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información, Viceministro de Estrategia Comunicacional y la Viceministra de Gestión Comunicacional del mencionado Ministerio, respectivamente.
La actora adujo incompetencia de las autoridades que dictaron los actos impugnados, violación a los derechos constitucionales (a la libertad de expresión y a la libertad económica), y falso supuesto de derecho, los cuales serán analizados en ese orden.
1.- Incompetencia.
Respecto al mencionado vicio esta Sala ha establecido:
“(…) que la incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada (entre otras sentencias números 00905 del 18 de junio de 2003 y 00539 del 01 de junio de 2004). (…)
La jurisprudencia reiterada de esta Sala ha distinguido dentro de la incompetencia, tres tipos de anomalías, denominadas a) usurpación de autoridad, b) usurpación de funciones y c) extralimitación de funciones.
Así se ha indicado que la usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece de investidura pública, la usurpación de funciones se produce cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando con ello las disposiciones constitucionales que consagran el principio de separación de poderes y que sólo la Constitución y las leyes definen las atribuciones del Poder Público debiendo a ellos sujetarse las actividades que realicen, adicionando el principio de la colaboración entre los poderes (artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y la extralimitación de funciones que consiste en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Sentencias números 00539, 02128, 01211 y 00534 de fechas 01 de junio de 2004, 21 de abril de 2005, 11 de mayo de 2006 y 12 de abril de 2007, respectivamente).
Conforme a lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sólo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta el acto, mientras que si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).
Al respecto, esta Sala ha establecido que la incompetencia es manifiesta, grosera, patente, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente (Sentencia Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, reiterada entre otras, en decisión Nº 00122 del 30 de enero de 2008) (…)” (Resaltado del fallo) (sentencia Nº 0772 del 02 de julio de 2008).
En el caso de autos, la apoderada judicial de la recurrente adujo que los actos impugnados fueron dictados por autoridades incompetentes al exceder los supuestos de actuación establecidos en el ordenamiento jurídico; que corresponde al Viceministro de Medios e Información por órgano de la Dirección General de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, la ejecución de las políticas del Ejecutivo Nacional en materia de comunicación e información; que el Reglamento Orgánico del Ministerio de Comunicación e Información (Gaceta Oficial Nº 37.657 del 25 de marzo de 2003) en su artículo 7 atribuye al Viceministro de Medios e Información la elaboración, ejecución y evaluación de las propuestas sobre políticas públicas en materia de comunicación, información y publicidad del Ejecutivo Nacional y en su artículo 9 establece que corresponde a la Dirección General de Gestión Informativa coordinar la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo de Comunicación e Información, así como de las demás políticas de comunicación, información y publicidad del Ejecutivo Nacional.
Que en el presente caso los actos impugnados no fueron dictados por la referida Dirección, sino por la Viceministra de Gestión Comunicacional y por el Viceministro de Estrategia Comunicacional del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información; que el último viceministro mencionado no figura en el Reglamento Orgánico de ese despacho por lo que no tiene asignada competencia alguna; que según el artículo 11 del referido reglamento, el Viceministerio de Gestión Comunicacional es el órgano competente en materia de cobertura informativa de las actividades del gobierno y no para calificar ni ordenar la transmisión de mensajes de la Administración según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión aplicable ratione temporis.
Al respecto la Sala observa que todos los actos impugnados están referidos a las órdenes de transmisión de mensajes audiovisuales emitidas por autoridades del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 eiusdem.
En efecto, tanto la Resolución Nº DM Nº 1375-1705 de fecha 17 de mayo de 2007 dictada por el Ministro de Comunicación e Información (que confirmó el Acto Administrativo Nº VMCG/2497 del 16 de mayo de 2007 dictado por la Viceministra de Gestión Comunicacional del referido Ministerio), como los Actos Administrativos signados con los números 1763-1806 y VMGC/2870 de fechas 18 y 21 de junio de 2007 respectivamente, dictados por los Viceministros de Estrategia Comunicacional y Gestión Comunicacional del mencionado despacho ministerial, están referidos a las órdenes de transmisión de materiales audiovisuales dictadas de conformidad con la citada norma.
A los fines de determinar cuál era la autoridad competente para dictar dichas órdenes de transmisión, la Sala estima necesario revisar la normativa que regula la materia, la cual será citada en orden cronológico:
a) Ley Orgánica de Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001), aplicable ratione temporis:
Artículo 27.- “En el caso que una disposición legal o administrativa otorgue una competencia a la Administración Pública sin especificar el órgano o ente que debe ejercerla, se entenderá que corresponde al órgano de la Administración Central con competencia en razón de la materia. De existir un ente competente en razón de la materia, le corresponderá a éste el ejercicio de dicha competencia.
En el caso que una disposición legal o administrativa otorgue una competencia a un órgano o ente de la Administración Pública sin determinar la unidad administrativa competente, se entenderá que su ejercicio corresponde a la unidad administrativa con competencia por razón de la materia y el territorio, del segundo nivel jerárquico del respectivo órgano o ente.”
Artículo 62.- “La suprema dirección del ministerio corresponde al ministro o ministra, quien la ejercerá con la inmediata colaboración de los viceministros o viceministras y de los órganos de apoyo ministerial.”
Artículo 82.-“Los viceministros o viceministras serán los órganos inmediatos del ministro o ministra, supervisarán las actividades de sus respectivas dependencias de acuerdo con las instrucciones del ministro o ministra, tendrán a su cargo las atribuciones que les otorguen esta Ley, el reglamento orgánico del ministerio, así como el conocimiento y la decisión de los asuntos que les delegue el ministro o ministra.”
Artículo 83.- “Son competencias comunes de los viceministros o viceministras:
1.- Seguir y evaluar las políticas a su cargo; dirigir, planificar, coordinar y supervisar las actividades de las dependencias de sus respectivos despachos; y resolver los asuntos que les sometan sus funcionarios o funcionarias, de lo cual darán cuenta al ministro o ministra en los gabinetes ministeriales o cuando éste o ésta lo considere oportuno.
2.- Ejercer la administración, dirección, inspección y resguardo de los servicios, bienes y ramos de renta de sus respectivos despachos. (…)
4.- Suscribir los actos y correspondencias de los despachos a sus cargos.
5.- Cumplir y hacer cumplir las órdenes e instrucciones que les comunique el ministro o ministra, a quien darán cuenta de su actuación (…)
13.- Las demás que les atribuyan las leyes y los reglamentos orgánicos.” (Resaltado de la Sala).
Conforme a las normas parcialmente transcritas, cuando una disposición legal o administrativa otorgue una competencia a un órgano o ente de la Administración Pública sin determinar la unidad administrativa competente, se entenderá que su ejercicio corresponde a la unidad administrativa con competencia por razón de la materia y el territorio, del segundo nivel jerárquico del respectivo órgano o ente.
Asimismo se establece que los viceministros o viceministras serán los órganos inmediatos del ministro o ministra de que se trate y que éstos tendrán a su cargo las atribuciones que les otorguen la Ley Orgánica de la Administración Pública, el reglamento orgánico del ministerio de que se trate, así como el conocimiento y la decisión de los asuntos que les delegue el ministro o ministra.
b) Reglamento Orgánico del Ministerio de Comunicación e Información (Gaceta Oficial Nº 37.657 del 25 de marzo de 2003):
Artículo 2.- “El Ministerio de Comunicación e Información está integrado por el Despacho del Ministro o Ministra, el Despacho del Vice Ministro o Vice Ministra de Medios e Información, el Despacho del Vice Ministro o Vice Ministra de Gestión Comunicacional. El Ministerio contará con las Direcciones Generales de Gestión Informativa, de Coordinación Institucional y con las oficinas de Gestión Interna, de Consultoría y Análisis Jurídico, de Investigación Comunicacional y la de Planificación y Presupuesto y con la Unidad de Auditoría Interna.
A través de la reglamentación interna se establecerán las demás unidades o dependencias administrativas del Ministerio así como las competencias de las mismas y las disposiciones que resulten necesarias, para el cumplimiento de su misión, así como para mejorar la eficacia de los entes adscritos y de los servicios que lo integran.”
Artículo 7.- Corresponde al Vice Ministro o la Vice Ministra de Medios e Información la elaboración, ejecución y evaluación de las propuestas sobre las políticas públicas, aprobadas por el Ministro o Ministra y por el Gabinete Ministerial, en materia de comunicación, información y publicidad del Ejecutivo Nacional; así como el diseño y ejecución de los proyectos referentes al fortalecimiento y consolidación de las relaciones del Ministerio con instituciones y organizaciones públicas y privadas de la sociedad.”
Artículo 11.- Corresponde al Vice Ministro o a la Vice Ministra de Gestión Comunicacional la elaboración y ejecución de las propuestas sobre las políticas públicas, aprobadas por el Ministro o Ministra y por el Gabinete Ministerial, en materia de cobertura informativa de las actividades, acciones del Gobierno Nacional, así como las giras y alocuciones del Presidente o Presidenta de la República y de los órganos superiores de dirección de la Administración Pública Nacional. (…)” (Resaltado de la Sala).
El citado reglamento orgánico, además de establecer la estructura orgánica y funcional del Ministerio de Comunicación e Información, precisa la distribución de competencias de las dependencias que lo integran. En este sentido establece que el referido Ministerio estará integrado por las siguientes dependencias: el Despacho del Ministro o Ministra, el Despacho del Viceministro o Viceministra de Medios e Información, el Despacho del Viceministro o Viceministra de Gestión Comunicacional.
Dicha normativa coloca a cargo del Viceministro o la Viceministra de Medios e Información la elaboración, ejecución y evaluación de las propuestas sobre las políticas públicas, aprobadas por el Ministro o Ministra y por el Gabinete Ministerial, en materia de comunicación, información y publicidad del Ejecutivo Nacional; así como el diseño y ejecución de los proyectos referentes al fortalecimiento y consolidación de las relaciones del Ministerio con instituciones y organizaciones públicas y privadas de la sociedad.
Asimismo los citados artículos atribuyen al Viceministro o a la Viceministra de Gestión Comunicacional la elaboración y ejecución de las propuestas sobre las políticas públicas, aprobadas por el Ministro o Ministra y por el Gabinete Ministerial, en materia de cobertura informativa de las actividades, acciones del Gobierno Nacional, así como las giras y alocuciones del Presidente o Presidenta de la República y de los órganos superiores de dirección de la Administración Pública Nacional.
Observa la Sala que ciertamente no figura dentro de la estructura organizativa del citado Ministerio el Viceministerio de Estrategia Comunicacional, lo cual obedece a que dicho reglamento data del año 2003 y esa dependencia fue creada posteriormente, lo cual no vicia los actos porque no podían ser emitidos por una autoridad inexistente en ese entonces.
b) Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (Gaceta Oficial Nº 38.333 de fecha 12 de diciembre de 2005), aplicable ratione temporis dispone:
Artículo 10.- “El Estado podrá difundir sus mensajes a través de los servicios de radio y televisión. A tales fines, podrá ordenarle a los prestadores de estos servicios la transmisión gratuita de:
1.- Los mensajes previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. La orden de transmisión gratuita y obligatoria de mensajes o alocuciones oficiales podrá ser notificada válidamente, entre otras formas, mediante la sola difusión del mensaje o alocución a través de los servicios de radio o televisión administrados por el Ejecutivo Nacional.
2.- Mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público, los cuales no excederán, en su totalidad, de setenta minutos semanales, ni de quince minutos diarios. A los fines de garantizar el acceso a los servicios de radio y televisión, el órgano rector del Ejecutivo Nacional, con competencia en comunicación e información, cederá a los usuarios y usuarias diez minutos semanales de estos espacios, de conformidad con la ley.
El órgano rector del Ejecutivo Nacional, con competencia en comunicación e información, estará a cargo de la administración de estos espacios, determinando los horarios y la temporalidad de los mismos, así como cualquier otra característica de tales emisiones o trasmisiones. No está permitida la utilización de estos espacios para la difusión de publicidad o propaganda de los órganos y entes del Estado. (…)” (Resaltado de la Sala).
De acuerdo a la norma transcrita, el Estado podrá ordenarle a los prestadores de servicios de radio y televisión la transmisión gratuita de los mensajes o alocuciones oficiales, así como de los mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público.
Según la citada norma corresponderá al órgano rector del Ejecutivo Nacional, con competencia en comunicación e información, la administración de estos espacios, así como la determinación de los horarios, temporalidad y cualquier otra característica de tales emisiones o trasmisiones.
c) Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional (Gaceta Oficial Nº 38.654 del 28 de marzo de 2007), aplicable ratione temporis, el cual establece:
Artículo 24.- “Son competencias del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información:
1.- Formular, dirigir, planificar, ejecutar, coordinar, supervisar y evaluar las políticas de comunicación, información y publicidad del Estado y de la Administración Pública Nacional en particular;
2.- Formular y ejecutar coordinadamente con los órganos de la Administración Pública Nacional, el Plan Estratégico Comunicacional del Ejecutivo Nacional, el cual contendrá las políticas, directrices, estrategias, programas y proyectos a ser desarrollados en este ámbito; (…)” (Resaltado de la Sala).
De acuerdo a las citadas normas el Ministerio de la Comunicación e Información, hoy Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, tiene dentro de sus propósitos formular, dirigir, planificar, ejecutar, coordinar, supervisar y evaluar las políticas de comunicación, información y publicidad del Estado y de la Administración Pública Nacional, así como la realización del Plan Estratégico Comunicacional del Ejecutivo Nacional.
En el caso bajo examen los actos fueron dictados por el Ministro de Comunicación e Información, por el Viceministro de Estrategia Comunicacional y por la Viceministra de Gestión Comunicacional del referido Ministerio.
Respecto al primero de los actos impugnados se observa que fue dictado por el Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información, el cual conforme a lo previsto en el Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, aplicable ratione temporis, es el despacho ministerial encargado de ejecutar las políticas de comunicación, información y publicidad del Estado y de la Administración Pública Nacional; por lo tanto, se concluye que fue dictado por la autoridad competente. Así se decide.
Se observa que el mencionado acto administrativo emanado del Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información confirmó el Acto Administrativo Nº VMGC/2497 de fecha 16 de mayo de 2007, dictado por la Viceministra de Gestión Comunicacional del referido Ministerio. Esta actividad administrativa, propia de ese funcionario, evidencia que en todo caso, quedó convalidada la presunta incompetencia alegada por la recurrente, porque además de no ser una incompetencia manifiesta el Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información reforzó el acto impugnado, dándole plena validez. En efecto, la ratificación del principal de los actos emitidos por el subalterno tiene validez en todo proceso, como ocurre en derecho procesal con el poderdante respecto de su apoderado en actuaciones para las que no estuviere expresamente autorizado.
No obstante lo expuesto, seguidamente se analizará la competencia en el resto de los actos impugnados dictados por los Viceministros de Estrategia Comunicacional y de Gestión Comunicacional de ese Ministerio, respectivamente, consideraciones que también son aplicables al acto administrativo Nº VMGC/2497 de fecha 16 de mayo de 2007. Así se establece.
En cuanto al resto de los actos recurridos dictados por los Viceministros de Estrategia Comunicacional y de Gestión Comunicacional del referido Ministerio, la Sala observa que tal como ha sido expuesto en las líneas que anteceden, conforme a lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sólo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta el acto, entendiéndose por tal aquélla que es “grosera, patente, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente (…)” (sentencia Nº 0772 del 02 de julio de 2008).
En el caso que se examina la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, aplicable ratione temporis, establece que el órgano rector del Ejecutivo Nacional con competencia en comunicación e información administrará los espacios de transmisión gratuita previstos en dicha norma, determinará los horarios, la temporalidad y cualquiera otra característica de tales emisiones.
Ya ha precisado la Sala que dicho órgano rector es el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información (según el Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, aplicable ratione temporis).
Adicionalmente, conforme a lo establecido en el único aparte del artículo 27 de la Ley Orgánica de Administración Pública, aplicable ratione temporis, cuando una disposición legal otorgue una competencia a un órgano o ente de la Administración Pública sin determinar la unidad administrativa a la que corresponde, se entenderá que su ejercicio incumbe a la unidad administrativa con competencia por razón de la materia y el territorio, del segundo nivel jerárquico del respectivo órgano o ente, es decir, a los viceministros del despacho de que se trate.
Por otra parte, es menester destacar que los Actos Administrativos números 1763-1806 y VMGC/2870 de fechas 18 y 21 de junio de 2007, respectivamente, dictados por los Viceministros de Estrategia Comunicacional y de Gestión Comunicacional del referido Ministerio, expresamente establecen que esos despachos actúan “en nombre del Ejecutivo Nacional, como órgano rector en materia de comunicación e información”, es decir, que proceden conforme a las órdenes e instrucciones que les comunica el Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información.
Atendiendo a las anteriores premisas, se concluye que a los Viceministros de Estrategia Comunicacional y de Gestión Comunicacional del prenombrado Ministerio les correspondía ejercer las atribuciones establecidas en la Ley Orgánica de Administración Pública, conocer y decidir los asuntos que les delegara el Ministro, así como cumplir las órdenes e instrucciones que éste les comunicara con relación a las políticas públicas en materia de comunicación e información del Estado y de la Administración Pública Nacional. En este sentido bien podían los citados despachos ordenar –en nombre del Ministro del ramo- la transmisión de los mensajes audiovisuales especificados en los actos impugnados.
En cuanto a la ausencia de previsión reglamentaria del Viceministerio de Estrategia Comunicacional, se reitera que esto es debido a que la creación de esa dependencia fue posterior a la emisión del Reglamento Orgánico del citado Ministerio el cual data del año 2003.
Con fundamento en las consideraciones anteriores la Sala concluye que los Viceministerios de Estrategia Comunicacional y de Gestión Comunicacional del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información sí eran competentes para dictar los actos impugnados. Así se determina.
2.-Violaciones a los derechos constitucionales:
2.1.- Violación a la libertad de expresión
El precitado derecho está previsto en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:
Artículo 57.- “Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.
Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades.” (Resaltado de la Sala).
Con relación al mencionado derecho esta Sala ha establecido que:
“(…) Ahora bien, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal (Vid. entre otras, sentencia Nº 1.381 de fecha 11 de julio de 2006), la libertad de pensamiento y expresión es una situación jurídica activa o de poder que faculta a los sujetos de derecho a manifestarse libremente, en tanto y en cuanto no se incurra en las circunstancias excepcionales que la propia Constitución establece como límites a su ejercicio.
En este sentido, este derecho no tiene carácter absoluto pues su desarrollo tiene como límites el respeto de ciertos valores y principios constitucionales.
Aunado a lo anterior, aunque el artículo 57 Constitucional reconoce el signo individual del derecho a la libertad de expresión, la mencionada norma incorpora un aspecto social con el cual lo individual debe conjugarse y formar un todo armónico, que no admite fractura entre el individuo y su posición frente al conglomerado social, pues ciertos derechos individuales requieren de un marco social o económico para su desarrollo, como bien lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.381 de fecha 11 de julio de 2006, antes aludida.(…)”. (Sentencia Nº 01212 del 25 de noviembre de 2010) (Resaltado de la decisión).
Del fallo parcialmente transcrito se deriva que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, pues está sujeto a las limitaciones que establezcan la Constitución y las leyes.
En el presente caso la actora adujo que el derecho a la libertad de expresión no sólo envuelve el derecho de comunicar un mensaje o idea, sino que también implica el derecho a recibirla; que Globovisión se ve obligada a restar minutos de su programación informativa y de opinión para trasmitir los mensajes ordenados por el gobierno, lo cual en su criterio vulnera el derecho a la libertad de expresión.
Al respecto se observa que el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión aplicable ratione temporis, establece la obligación a cargo de los prestadores de servicios de radio y televisión de trasmitir gratuitamente: 1) Los mensajes previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (es decir, las alocuciones oficiales de la Presidencia, Vicepresidencia de la República o de los Ministros contempladas en el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.970 del 12 de junio de 2000, aplicable ratione temporis), y 2) Los mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público.
Asimismo establece la citada normativa que los últimos de los mensajes gratuitos mencionados no excederán, en su totalidad, de setenta (70) minutos semanales, ni de quince (15) minutos diarios.
Se advierte que como fue expuesto en las líneas que anteceden, el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto sino que está sujeto a las limitaciones previstas en la Constitución y en las leyes (ver, entre otras, sentencia de esta Sala Nº 01212 del 25 de noviembre de 2010). Pues bien, una de las limitaciones a la libertad de expresión previstas en la ley es la contemplada en el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión aplicable ratione temporis.
En consecuencia, los actos administrativos que -como los impugnados- ordenen la transmisión gratuita de mensajes conforme a lo preceptuado en la mencionada norma, no constituyen una vulneración a la libertad de expresión de la actora sino una de las limitaciones que a dicho derecho le impone la referida ley. Así se decide.
Adicionalmente no puede dejar de resaltar esta Sala que la propia Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, aplicable ratione temporis, establece que los mensajes gratuitos previstos en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem no excederán, en su totalidad, de setenta (70) minutos semanales, ni de quince (15) minutos diarios, disposición que persigue por un lado, evitar que la obligación impuesta a los prestadores de los servicios de radio y televisión se convierta en una pesada carga que termine impidiéndole a éstos ejercer su derecho a la libertad de expresión, y por el otro, garantizar espacios breves pero suficientes para trasmitir los mensajes informativos que el Estado requiera difundir.
Debe resaltarse además, que en criterio de la Sala, la duración de esos mensajes gratuitos no impide la explotación de la concesión, tomando en cuenta que el canal accionante dispone de veinticuatro (24) horas de transmisión, los trescientos sesenta y cinco (365) días del año, en virtud del uso que hace del espectro radioeléctrico (que es un bien del dominio público de la República Bolivariana de Venezuela), a través de la concesión de varios años que le fue otorgada por la Administración.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que ni los actos impugnados ni las órdenes de transmisión de mensajes gratuitos fundamentadas en el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, aplicable ratione temporis, impiden que la recurrente pueda seguir ejerciendo su derecho a la libertad de expresión (expresando sus ideas, opiniones, informaciones y demás contenidos), a través del canal Globovisión (excluyendo esos setenta (70) minutos semanales o quince (15) minutos diarios de mensajes gratuitos). Ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 0763 y 01634 de fechas 23 de mayo de 2007 y 11 de noviembre de 2009, respectivamente. Así se establece.
Por otra parte, en cuanto a lo argumentado por la accionante relativo a que se está privando a la colectividad de recibir la información y opinión que trasmite Globovisión, se observa en primer término, que en el caso de autos la actora no representa los intereses de la colectividad por lo que mal podría alegar violación de los derechos e intereses colectivos (ver, entre otras, sentencias números 01553 y 01626 de fechas 04 y 11 de noviembre de 2009, respectivamente).
No obstante lo expuesto, este Alto Tribunal advierte que en todo caso los actos administrativos que ordenan la transmisión de mensajes gratuitos de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, no impiden a la sociedad venezolana recibir informaciones y opiniones a través de la televisora recurrente [excluyendo esos setenta (70) minutos semanales o quince (15) minutos diarios de mensajes gratuitos] o a través de otros medios de comunicación social, es decir, no imposibilitan que la colectividad pueda “recibir ideas, opiniones, informaciones, contenidos de entretenimiento, publicidad y propaganda, habida cuenta de la existencia de muchos otros canales televisivos y medios de comunicación social de propiedad privada (…) a través de los cuales se transmiten tales contenidos, dentro del contexto de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, razón por la cual debe desestimarse la presunta violación alegada sobre este particular.(…)” (sentencia de esta Sala Nº 0763 del 23 de mayo de 2007). Así se determina.
Además, estima este Alto Tribunal que los mensajes gratuitos fundamentados en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, aplicable ratione temporis, que se han transmitido, por tratarse de mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público, interesan a la colectividad tanto como aquéllos que puede ofrecer en su programación la accionante, de modo que la falta de divulgación de esos mensajes gratuitos sí implicaría violación del derecho de la colectividad a estar informada de los asuntos importantes y logros alcanzados por el Estado (en este caso el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela), que en definitiva, son los logros de todos los ciudadanos, siendo dicha divulgación además necesaria para el ejercicio de la contraloría social, a través de la cual el pueblo y los propios medios de comunicación pueden hacer seguimiento a las actividades del gobierno.
De conformidad con las consideraciones expuestas, debe desecharse la alegada violación del derecho a la libertad de expresión. Así se declara.
2.2.- Violación a la libertad económica
Este derecho está previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:
Artículo 112.- “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” (Resaltado de la Sala).
Al respecto esta Sala ha establecido lo siguiente:
“(…) ‘se impone señalar que el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una manifestación específica de la libertad general de los ciudadanos, proyectada en su ámbito o aspecto económico, y consiste en la posibilidad legítima de emprender y mantener en libertad la actividad empresarial, esto es, de entrar, permanecer y retirarse del mercado de su preferencia.
El indicado precepto consagra en los siguientes términos el derecho en referencia: (…)
Conforme se aprecia de la citada disposición, el Texto Constitucional no sólo consagra el derecho de los particulares a dedicarse a la actividad económica de su predilección, sino que garantiza que ese derecho podrá ser restringido únicamente por otras disposiciones de la misma Constitución o de la Ley; de manera que el derecho económico in commento no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada en su contenido o en la posibilidad de su disfrute, sino que, por el contrario, está expresamente condicionado por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social, en los términos que se establezcan en la propia Constitución o en las leyes.
Lo que interesa destacar con esto es que los órganos del Poder Público están habilitados, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, para regular el ejercicio de la libertad económica, con el fin primordial y último de alcanzar determinados propósitos de “interés social”. De esa manera, y así lo ha expresado este Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades, el reconocimiento del derecho en referencia debe concertarse con otras normas elementales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución de nuestro país reconoce el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, la existencia de un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en la que el Estado funge como simple programador de aquélla, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como una suerte de “empresario superior”).
En armonía con lo anterior, debe destacarse que no toda medida que incida en la libertad de empresa es, per se, contraria al derecho en referencia, salvo que persiga -por un mero voluntarismo- obstaculizar el ejercicio de tal derecho o dé lugar a rémoras que no guarden relación alguna con el fin constitucionalmente perseguido…’. (negritas de esta decisión) (Sent. SPA Nº 00286 de fecha 5 de marzo de 2008, caso: IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN, C.A. Vs. MINISTRO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO) (…)” (Sentencia Nº 0619 del 13 de mayo de 2009).
Como puede observarse, el artículo 112 de la Constitución de 1999 consagra el derecho de toda persona a dedicarse a las actividades económicas de su preferencia; no obstante este derecho podrá ser restringido por la propia Constitución o las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social. Es decir, el mencionado derecho económico no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada.
En el presente caso la accionante arguyó que Globovisión está dejando de percibir una remuneración por la transmisión de mensajes del gobierno que la ley de la materia no autoriza como de transmisión gratuita; que con esta conducta ilegal “el Estado Venezolano se enriquece ilícitamente al dejar de pagar a Globovisión la remuneración debida por la transmisión de propaganda oficial y hacer uso abusivo de una facultad establecida en la Ley Resorte”.
Al respecto la Sala observa que el artículo 1 de la ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, aplicable ratione temporis, establece en su artículo 1, lo siguiente:
Artículo 1.-“Esta ley tiene por objeto establecer, en la difusión y recepción de mensajes, la responsabilidad social de los prestadores de los servicios de radio y televisión, los anunciantes, los productores nacionales independientes y los usuarios y usuarias, para fomentar el equilibrio democrático entre sus deberes, derechos e intereses a los fines de promover la justicia social y de contribuir con la formación de la ciudadanía, la democracia, la paz, los derechos humanos, la cultura, la educación, la salud, el desarrollo social y económico de la Nación, de conformidad con las normas y principios constitucionales de la legislación para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, la cultura, la educación, la seguridad social, la libre competencia y la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. (…)”. (Resaltado de la Sala).
Conforme al artículo parcialmente transcrito, la mencionada ley persigue establecer la responsabilidad social de los prestadores de los servicios de radio y televisión, así como de los anunciantes, los productores nacionales independientes y los usuarios y usuarias, en la difusión y recepción de mensajes.
Respecto a la responsabilidad social, la Constitución de 1999 prevé lo siguiente:
Artículo 132.- “Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país, promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la paz social.” (Resaltado de la Sala).
De acuerdo a la norma transcrita, la responsabilidad social está prevista constitucionalmente como un deber que corresponde a toda persona.
La noción de responsabilidad social alude a la carga u obligación que tienen -tanto los individuos como los grupos y empresas- para con la sociedad en su conjunto.
Con fundamento en esa responsabilidad social, el referido texto legal prevé en su artículo 10 que el Estado podrá difundir gratuitamente sus mensajes a través de los prestadores de servicios de radio y televisión. Dichos mensajes consistirán en: alocuciones oficiales y mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público.
En los párrafos que anteceden fue precisado que el derecho a la libertad económica no es un derecho absoluto, sino sujeto a las restricciones contempladas en la Constitución y en las leyes de la República Bolivariana de Venezuela.
En el presente caso la accionante arguyó que los actos impugnados le estarían vulnerando su derecho a la libertad económica al impedir que Globovisión perciba una contraprestación económica por la transmisión de los mensajes audiovisuales ordenados en los actos recurridos.
Al respecto se observa que las órdenes de transmisión de mensajes audiovisuales impugnadas fueron dictadas con fundamento en el precitado artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión aplicable ratione temporis, por lo que en todo caso constituyen una limitación prevista en la ley, por lo que mal podrían considerarse violatorios de la libertad económica.
Asimismo estima la Sala que la transmisión de esos mensajes gratuitos -cuyo lapso breve de duración ha sido considerado por este Alto Tribunal como no incidente en las ganancias de la empresa transmisora, tomando en cuenta que la accionante durante varios años viene haciendo uso de un bien del dominio público y que por tal uso obtiene ganancias- no impiden que la actora siga realizando las actividades propias de su razón social y obteniendo una retribución económica por su ejercicio. La ratio de esta legislación que obliga a emitir mensajes gratuitos es el deber social de solidaridad con el Estado y con el pueblo.
Con fundamento en las consideraciones expuestas la Sala concluye que no existe la conculcación del derecho a la libertad económica denunciado por la recurrente. Así se declara.
3.- Falso supuesto de derecho
Respecto al mencionado vicio esta Sala ha establecido lo siguiente:
“(…) El falso supuesto de derecho (…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)” (Sentencia Nº 0017 del 12 de enero de 2011).
En el presente caso la recurrente aduce que la Administración incurrió en falso supuesto de derecho por considerar que dispone de una potestad discrecional para la calificación de los mensajes y para ordenar su transmisión gratuita.
En este sentido la accionante arguyó que según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión aplicable ratione temporis, sólo existe discrecionalidad en cuanto a hacer uso o no de los espacios gratuitos y obligatorios previstos en dicha norma; que dicha potestad discrecional no abarca la calificación del mensaje (como una alocución oficial o un mensaje cultural, educativo, informativo o preventivo de servicio público), por lo que debe la Administración contrastar si el contenido del mensaje está o no dentro de las definiciones establecidas en el artículo 5 eiusdem y en las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por suscripción para ordenar su transmisión gratuita; que al estar en presencia de una facultad reglada bien puede el juez contencioso administrativo revisar la calificación de esos mensajes realizada por la Administración en los actos impugnados.
Al respecto se observa que el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión aplicable ratione temporis, que se transcribe nuevamente, dispone lo siguiente:
Artículo 10.- “El Estado podrá difundir sus mensajes a través de los servicios de radio y televisión. A tales fines, podrá ordenarle a los prestadores de estos servicios la transmisión gratuita de:
1.- Los mensajes previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. La orden de transmisión gratuita y obligatoria de mensajes o alocuciones oficiales podrá ser notificada válidamente, entre otras formas, mediante la sola difusión del mensaje o alocución a través de los servicios de radio o televisión administrados por el Ejecutivo Nacional.
2.- Mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público, los cuales no excederán, en su totalidad, de setenta minutos semanales, ni de quince minutos diarios. A los fines de garantizar el acceso a los servicios de radio y televisión, el órgano rector del Ejecutivo Nacional, con competencia en comunicación e información, cederá a los usuarios y usuarias diez minutos semanales de estos espacios, de conformidad con la ley.
El órgano rector del Ejecutivo Nacional, con competencia en comunicación e información, estará a cargo de la administración de estos espacios, determinando los horarios y la temporalidad de los mismos, así como cualquier otra característica de tales emisiones o trasmisiones. No está permitida la utilización de estos espacios para la difusión de publicidad o propaganda de los órganos y entes del Estado.
Los prestadores de servicios de radio o televisión y difusión por suscripción no podrán interferir, en forma alguna, los mensajes y alocuciones del Estado que difundan de conformidad con este artículo, y deberán conservar la misma calidad y aspecto de la imagen y sonido que posea la señal o formato original.
Se entiende como interferencia de mensajes la utilización de técnicas, métodos o procedimientos que modifiquen, alteren, falseen, interrumpan, editen, corten u obstruyan, en forma alguna, la imagen o sonido original.
Los prestadores de servicios de difusión por suscripción cumplirán la obligación prevista en el numeral 1, a través de un canal informativo, y la prevista en el numeral 2, la cumplirán a través de los espacios publicitarios que dispongan en cada canal que trasmiten. Los setenta minutos semanales se distribuirán entre los canales cuya señal se origine fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con la ley.” (Resaltado de la Sala).
La citada norma establece, como ya se dijo, la facultad del Estado de ordenar y la obligación para los prestadores de servicios de radio y televisión de transmitir gratuitamente los siguientes tipos de mensajes: 1) las alocuciones oficiales (previstas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones), y 2) los mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público.
El precepto transcrito establece que el órgano rector del Ejecutivo Nacional, con competencia en comunicación e información, es decir, el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información tendrá a su cargo la administración de estos espacios, determinando los horarios, la duración, así como cualquier otra característica de tales emisiones o trasmisiones.
Con fundamento en lo expuesto, el mencionado despacho decidirá dentro de la gama de mensajes que remiten los órganos de la Administración Pública para ser trasmitidos con fundamento en dicho artículo, cuáles serán trasmitidos, cuándo y por cuánto tiempo.
Asimismo, conforme a la citada regulación el referido Ministerio podrá establecer otras características de dichos mensajes audiovisuales tales como que habrán de llevar determinadas “cortinas musicales”, que deberán ser solicitados con un tiempo determinado de antelación a la fecha en que se espera sean transmitidos, con el deber de trasmitirlos en formato DVD a la dependencia del precitado Ministerio que se determine. En este sentido, la Sala ha tenido conocimiento a través de la página web www.leyresorte.gob.ve, que existe incluso un “INSTRUCTIVO para pautar Mensajes Institucionales a través del citado Artículo 10 de la Ley Resorte”, en el que se establecen todas esas “otras características” que deben cumplir los mensajes que los entes y organismos de la Administración Pública Nacional solicitan sean transmitidos gratuitamente.
Lo expuesto conduce a la Sala a concluir que sí existe una potestad discrecional de la Administración para decidir qué mensajes se transmiten (contenido), cuándo (oportunidad) y cómo (modo), discrecionalidad que obviamente estará sujeta a las previsiones del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.” (Resaltado de la Sala).
En cuanto a si existe discrecionalidad o no para que la Administración califique los mensajes como culturales, educativos, informativos o de servicio público, la Sala observa que la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, aplicable ratione temporis, no define qué debe entenderse por mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público. En este caso, como siempre, la interpretación corresponde al intérprete, a menos que esas definiciones consten en normas de rango sublegal.
Con respecto a la discrecionalidad y a como ha sido entendida ésta, la Sala ratifica lo expuesto en sentencia de fecha 01 de agosto de 1991, caso: R.C.T.V. La Escuelita, oportunidad en la cual expresó:
“(…) la discrecionalidad puede entenderse de dos maneras distintas, y de hecho, en su jurisprudencia, así lo ha interpretado esta Corte: unas veces como pluralidad de soluciones justas entre las que puede, a su arbitrio, elegir la Administración (sentencia S.P-A del 05-05-83, caso: ‘C.A. RADIO CARACAS TELEVISIÓN’ programa ‘Hola Juventud’); y otras como ausencia de previsión directa de la única solución justa, por la ley. En este último sentido la entendió la Sala, por ejemplo, en el fallo recientemente citado (del 11-12-90) y en la sentencia del 02-11-82 (caso: ‘Depositaria Judicial’), al señalar que todo acto administrativo tiene aspectos tanto reglados como discrecionales, siendo por tanto controlable por el juez. En realidad, existen situaciones en las que no hay más que una solución justa y, en consecuencia, no se da la discrecionalidad en el primer sentido, el más propio, pero sí en el último; tal es el caso, precisamente, de los supuestos de hecho subsumibles en los conceptos jurídicos indeterminados.
Podría parecer que las señaladas potestades de la Administración son excesivamente amplias. Existen, sin embargo, razones que fundamentan tal amplitud, además de las ya apuntadas (autotutela del servicio público), y que llegan a sustentar la existencia de una verdadera policía de espectáculos. (…) la Sala considera conveniente realizar algunas precisiones:
a) La presencia de un concepto jurídico indeterminado en el supuesto de hecho de una norma atributiva de competencia, ciertamente no concede per se discrecionalidad alguna a la autoridad administrativa, pues –como lo ha dejado establecido ya la Corte- la discrecionalidad se define como el arbitrio de elegir dos o más soluciones justas, mientras que el concepto jurídico indeterminado exige que, a la luz de una situación concreta, se indague su significado hasta dar con la única solución justa, de modo que si el órgano competente se apartara de ésta incurriría en violación de la ley y sería nula o, al menos, anulable su decisión (sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 5 de mayo de 1983, citada). Considera por tanto la Sala que incurre la accionante en contradicción, como se desprende de lo expuesto, al alegar violación de los límites de la discrecionalidad y, al mismo tiempo, que la ‘contrariedad a la moral pública’ es un concepto jurídico indeterminado en el que no es subsumible el supuesto de autos, razón por la cual procedía –siempre según su alegato- la suspensión del número ‘La Escuelita’ (…)”. (Resaltado de la Sala).
Conforme al fallo citado, todo acto administrativo tiene aspectos reglados y discrecionales siendo por tanto controlable por el juez contencioso administrativo. Dentro de la discrecionalidad, el referido fallo distingue situaciones en las que habrá pluralidad de soluciones justas entre las que puede, a su arbitrio, elegir la Administración, y existirán también situaciones en las que no habrá más que una solución justa, no definida por la ley, establecida por conceptos jurídicos indeterminados, en la cual la Administración deberá decidir atendiendo a criterios objetivos que desarrollen tales conceptos, y al espíritu, propósito y razón de la normativa respecto de los conceptos que ésta no determina.
En el presente caso, como ha sido precisado antes, la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, aplicable ratione temporis, no define qué debe entenderse por mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público. No obstante lo expuesto, se observa que el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) dictó una regulación denominada “Normas Técnicas sobre definiciones, tiempo y condiciones de la publicidad, propaganda y promociones en los servicios de radio, televisión y difusión por suscripción”, cuya reforma fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.352 del 06 de enero de 2006.
El objeto de estas normas es “desarrollar definiciones, tiempos y condiciones para la publicidad, propaganda y promociones, establecidos (sic) en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión” (artículo 1 eiusdem) (Resaltado de la Sala).
Las referidas disposiciones prevén lo siguiente:
Artículo 2.- “Definiciones
A los efectos de las presentes normas y de la interpretación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, se establecen las siguientes definiciones:
1.- Publicidad: (…)
9.- Mensaje de servicio público de los prestadores de servicios: mensaje de interés general de solidaridad y asistencia humanitaria.
10.- Mensajes institucionales: mensajes de interés general sin fines comerciales cuyo objetivo sea promover obras y campañas de beneficio social. (…)” (Resaltado de la Sala).
Como puede observarse de los cuatro (4) tipos de mensajes previstos en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, cuáles son culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público, las precitadas normas sólo definen las últimas categorías mencionadas de mensajes, según consta en la transcripción de arriba, pero no contienen definición alguna del resto, ni tampoco parámetros de comparación que puedan ser aplicables en la propia normativa analizada.
Entonces corresponde a la jurisprudencia (el intérprete) desarrollar estas definiciones, para lo cual la Sala acude al Código Civil, cuyo artículo 4 dispone: “(…) Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho (…)”.
Para precisar estos conceptos que parecen lucir como indeterminados, la Sala observa que, ni la mencionada Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión ni las referidas Normas Técnicas, definen qué debe entenderse por mensajes culturales, educativos e informativos; por tal razón, con fundamento en el artículo 4 del Código Civil, para su determinación pueden seguirse los parámetros establecidos en el artículo 5 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, que se refiere a los tipos de programas, disposición a la que acude la Sala para precisar dichas indeterminaciones en la ley de la materia.
El prenombrado artículo 5 dispone lo siguiente:
Artículo 5.- “A los efectos de la presente Ley se definen los siguientes tipos de programas:
1.- Programa cultural y educativo: aquel dirigido a la formación integral de los usuarios y usuarias en los más altos valores del humanismo, la diversidad cultural, así como en los principios de la participación protagónica del ciudadano en la sociedad y el Estado (…).
2.- Programa informativo: cuando se difunde información sobre personas o acontecimientos locales, nacionales o internacionales de manera imparcial, veraz y oportuna. (…)” (Resaltado de la Sala).
Según el precepto transcrito parcialmente, son programas culturales y educativos los dirigidos a la formación integral de los usuarios y usuarias (en los valores del humanismo, en cuanto a la diversidad cultural y en los principios de la participación protagónica del ciudadano), mientras que serán programas informativos los que difundan información sobre personas o acontecimientos (nacionales o internacionales).
Como puede observarse, las Normas Técnicas sobre definiciones, tiempo y condiciones de la publicidad, propaganda y promociones en los servicios de radio, televisión y difusión por suscripción definen qué debe entenderse por mensaje de servicio público, y por aplicación analógica del artículo 5 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, se consideran definidos también los conceptos de mensajes culturales, educativos e informativos.
Las normas analizadas a la luz de las consideraciones expuestas conducen a esta Sala a concluir que, si bien existe una potestad discrecional de la Administración para decidir qué mensajes se transmiten (contenido), cuándo (oportunidad) y cómo (modo), tal discrecionalidad -en cuanto a la determinación de lo que debe entenderse por mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público- está limitada por las normativas antes transcritas, lo cual indica que tales conceptos se encuentran ínsitos en ellas.
En el caso de autos la Sala observa que los actos impugnados se limitaron a ordenar la transmisión de los materiales audiovisuales que ahí se determinan, en los horarios y con la duración que allí se establece, sin que la Administración emitiera calificación alguna respecto a estos mensajes, es decir, dichos mensajes no fueron catalogados por el órgano administrativo como informativos, educativos, culturales o de servicio público; por lo tanto –a pesar de que las normas han sido estudiadas cuidadosamente- sin embargo, debe observarse que la Sala, por la misma razón no está obligada a calificar lo que no calificó la Administración.
En atención a las consideraciones que anteceden, la Sala desecha la primera denuncia de falso supuesto de derecho. Así se establece.
Por otra parte, la actora arguyó que la Administración incurrió en falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, ordenando la transmisión de mensajes que -en criterio de la recurrente- constituyen propaganda oficial, ya que lejos de informar un hecho noticioso, educar, emitir un mensaje cultural o de servicio público, “busca promocionar ideas políticas del gobierno y promover y elogiar la gestión del Presidente Chávez”.
Al respecto se observa que el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, aplicable ratione temporis, al referirse a los mensajes gratuitos y obligatorios dispone expresamente que “No está permitida la utilización de estos espacios para la difusión de publicidad o propaganda de los órganos y entes del Estado.” (Resaltado de la Sala).
Asimismo se advierte que las Normas Técnicas sobre definiciones, tiempo y condiciones de la publicidad, propaganda y promociones en los servicios de radio, televisión y difusión por suscripción definen lo que debe entenderse por publicidad y por propaganda, en los siguientes términos:
Artículo 2.- “Definiciones
A los efectos de las presentes normas y de la interpretación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, se establecen las siguientes definiciones:
1.- Publicidad: mensaje destinado a persuadir a los usuarios y usuarias para que adquieran o consuman bienes o servicios. (…)
4.- Propaganda: mensaje destinado a persuadir a los usuarios y usuarias para que se hagan adeptos o seguidores de ideas políticas, filosóficas, morales, sociales o religiosas. (…)”. (Resaltado de la Sala).
Conforme a la norma parcialmente transcrita constituye publicidad la transmisión de mensajes destinados a persuadir a los usuarios y usuarias para que adquieran o consuman bienes o servicios, y se considerara propaganda transmitir mensajes que tengan por objeto persuadir a los usuarios y usuarias para que se hagan adeptos o seguidores de ideas políticas, filosóficas, morales, sociales o religiosas, destacando como común denominador de dichas definiciones que lo determinante es la finalidad que persiguen dichos mensajes (que los usuarios adquieran un bien o servicio y que se hagan adeptos de determinadas ideas).
Igualmente se observa que en el “INSTRUCTIVO para pautar Mensajes Institucionales a través del citado Artículo 10 de la Ley Resorte” publicado en la página web www.leyresorte.gob.ve se establece expresamente lo siguiente:
“2.- Los mensajes no pueden contener elementos de carácter publicitario o propagandístico, ni siquiera para promocionar instituciones o personalidades. Excepcionalmente, se permitirá la alusión a instituciones o personalidades cuando contribuyan realmente al esclarecimiento del mensaje o de la información”.
El texto parcialmente transcrito denota que el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información ha incorporado dentro de sus pautas para que los órganos y entes de la Administración Pública Nacional hagan uso de los mensajes gratuitos, la mencionada prohibición a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley que regula la materia.
En el presente caso los actos impugnados ordenaron la transmisión de los mensajes audiovisuales denominados “Todo se acaba”, “Bandera Nacional”, “Viaducto” y “Copa América de Barinas”, los cuales -en criterio de la actora- constituyen “propaganda oficial”. Con relación al contenido de los mencionados videos se observa lo siguiente:
a) “Todo se acaba”: informa a la colectividad sobre el “presunto vencimiento” de la concesión otorgada por el Estado a la empresa Radio Caracas Televisión, lo cual en aquel momento constituía un hecho noticioso.
b) “Bandera Nacional”: En este mensaje se escucha una canción cuya letra, entre otras cosas, afirma lo siguiente:
“(…) Quien voltea su bandera
no es un buen venezolano
se comporta cual villano
y no quiere a Venezuela.
mi bandera se respeta
Debe ondear derechita
quien la coloca al revés
ofende al país entero
reivindicarla yo quiero
por nuestra patria bendita”.
Como puede observarse el video se refiere al respeto que merece la Bandera Nacional como símbolo patrio consagrado en el artículo 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo que no debe hacerse con ella.
c) “Viaducto”: Este video proporciona información sobre la construcción del nuevo Viaducto Caracas-La Guaira.
d) “Copa América de Barinas”: Este video se refiere al evento deportivo (competencia de fútbol) denominada Copa América que en el año 2007 se celebró en nuestro país en el Estado Barinas.
De la revisión realizada por la Sala a los mencionados materiales audiovisuales se deriva que éstos persiguen difundir información sobre acontecimientos nacionales (de telecomunicaciones, de infraestructura, deportivos), es decir, se refieren a cuestiones de interés general para la ciudadanía venezolana.
Adicionalmente esta Sala observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución de 1999 toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esa Constitución. Este derecho guarda relación con el deber que tiene el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela de trasmitir informaciones acerca de los programas, estrategias, proyectos y acciones tomadas en áreas tales como la salud, infraestructura, deportes, de telecomunicaciones, etc.
En ese sentido se observa que el Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional (publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.654 de fecha 28 de marzo de 2007), aplicable ratione temporis, establece dentro de las atribuciones que corresponden al Ejecutivo Nacional (a través de cada Ministerio), las siguientes:
Artículo 19.- “Son competencias del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura:
1.- La regulación, formulación y seguimiento de políticas, la planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional, en coordinación con los Estados y Municipios cuando así corresponda, en materia de vialidad, de circulación, tránsito y transporte terrestre, acuático y aéreo; (…)
8.- La construcción y mantenimiento de las obras de infraestructura vial, de equipamiento del territorio nacional y redes que conectan las distintas regiones y ciudades del país; (…)”
Artículo 30.- “Son competencias del Ministerio del Poder Popular para el Deporte:
1.- La regulación, definición, implantación, seguimiento de políticas, la planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional en materia deportiva, lo cual comprende, la orientación, programación, desarrollo, promoción, coordinación, supervisión, control y evaluación del sector deportivo en todas sus modalidades, en coordinación con los órganos y entes competentes en materia deportiva; (…)
3.- Ejercer las actividades de promoción y desarrollo del deporte como política de recreación y salud pública en coordinación con el Ministerio del Poder Popular para la Salud, (…)”
Artículo 31.- “Son competencias del Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática: (…)
3.- Ejercer la rectoría de las políticas públicas en materia de administración, regulación ordenación y control del espectro radioeléctrico (…)
5.- Otorgar, revocar, renovar y suspender las habilitaciones administrativas y concesiones en materia de (…) televisión abierta (…) de conformidad con la normativa que rija la materia; (…)
8.- Promover, impulsar y consolidar la red de telecomunicaciones del Estado, mediante la coordinación e integración de las distintas redes operadas por sus órganos; (…).” (Resaltado de la Sala).
De las normas parcialmente transcritas se deriva que corresponde al Ejecutivo Nacional -a través del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura- entre otras atribuciones, la realización de actividades en materia de vialidad, circulación y tránsito terrestre, y dentro de ello, la construcción y mantenimiento de las obras de infraestructura vial. Esto se determina en cuanto a las transmisiones sobre el viaducto Caracas-La Guaira, que al ceder sus bases causó un grave problema de vialidad que afectó a todo el país, tanto por los muchos pobladores del litoral que laboran en Caracas, cuanto porque comunica la Capital y la región Central del país con el aeropuerto y uno de los puertos más importantes de Venezuela.
Igualmente compete al Ministerio del Poder Popular para el Deporte la planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional en materia deportiva.
Asimismo, corresponderá al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática ejercer la rectoría en materia de administración y uso del espectro radioeléctrico, y en tal sentido, otorgar, revocar, renovar y suspender las concesiones en materia de televisión abierta.
Lo expuesto, a juicio de esta Sala, ratifica que los mensajes audiovisuales denominados “Todo se acaba”, “Viaducto” y “Copa América de Barinas” informaron -en su momento- sobre acontecimientos nacionales referidos a las materias de infraestructura vial, deportiva y de telecomunicaciones desarrolladas por el Ejecutivo Nacional, de acuerdo a las competencias descritas, porque perseguían informar al pueblo y a los visitantes del país sobre el cumplimiento de las atribuciones que la ley confiere al Ejecutivo Nacional, en las materias indicadas, para que se informase oportunamente de cuestiones importantes para el desenvolvimiento y conocimiento de la masa en materias tan trascendentes, algunas de ellas de carácter urgente como la vialidad, por ejemplo.
En lo que atañe al material audiovisual denominado “Bandera Nacional” se advierte que su difusión gratuita por parte del Estado encuentra fundamento en varias normas, como las que de seguidas se enumeran:
Constitución de 1999:
Artículo 8.- “La bandera nacional con los colores amarillo, azul y rojo; el himno nacional Gloria al bravo pueblo y el escudo de armas de la República son los símbolos de la patria.
La ley regulará sus características, significados y usos.”
Artículo 130.- “Los venezolanos y venezolanas tienen el deber de honrar y defender a la patria, sus símbolos, valores culturales, resguardar y proteger la soberanía, la nacionalidad, la integridad territorial, la autodeterminación y los intereses de la Nación.” (Resaltado de la Sala).
Código Penal (publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.768 extraordinario de fecha 13 de abril de 2005):
Artículo 141.- “Cualquiera que por desprecio arrebatare, rompiere o destruyere en un lugar público o abierto al público, la bandera nacional u otro emblema de la República, será castigado con prisión de dos meses a un año. Si este delito se cometiere encontrándose la República empeñada en una guerra extranjera, la prisión será de trece meses a dos años”. (Resaltado de la Sala).
Ley de Bandera, Himno Nacional y Escudo de Armas de la República Bolivariana de Venezuela (publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.394 de fecha 09 de marzo de 2006):
Artículo 1.- “La Bandera Nacional, el Himno Nacional y el Escudo de Armas de la República Bolivariana de Venezuela son símbolos de la Patria y deben ser venerados por todos los venezolanos y venezolanas, y respetados por los ciudadanos y ciudadanas de los demás países.”
Artículo 17.- “El que de cualquier manera y de forma premeditada destruya, irrespete o dé uso indebido a los Símbolos Patrios, será sancionado de la manera siguiente:
1.- De veinte unidades tributarias (20 U.T.) a cuarenta unidades tributarias (40 U.T.) si son destruidos parcial o totalmente.
2.- De diez unidades tributarias (10 U.T.) a veinte unidades tributarias (20 U.T.) si son irrespetados.
3.- De cinco unidades tributarias (5 U.T. a diez unidades tributarias (10 U.T.) si son utilizados indebidamente.
El Reglamento de esta Ley fijará las condiciones de uso y la forma en que deben respetarse los Símbolos Patrios.”
Disposiciones Transitorias (…)
Cuarta.- El Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Interior y Justicia, queda autorizado para reglamentar la forma, dimensiones y usos de todos los Símbolos Patrios (…) por parte de las instituciones públicas, privadas y el pueblo en general; (…)” (Resaltado de la Sala).
Conforme a las normas transcritas, los venezolanos tienen el deber de venerar, y los extranjeros de respetar los símbolos patrios (dentro de éstos la Bandera Nacional), determinando que la infracción a dicho deber podrá ser sancionada tanto administrativa como penalmente, correspondiendo al Ejecutivo Nacional educar e instruir a la población, incluidos los extranjeros, sobre el respeto que la legislación impone respecto de los símbolos de la venezolanidad y las consecuencias jurídicas sancionatorias en que incurriría cualquiera que desacate esa normativa.
En este sentido, merece destacarse lo que respecto a los símbolos patrios ha establecido la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, al disponer lo siguiente:
“(…) Los símbolos patrios son los emblemas que identifican a la soberanía y a la identidad nacional, y su irrespeto conlleva un debilitamiento de los derechos irrenunciables de la República, como son la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional (artículo 1º de la vigente Constitución).
Estos derechos, además que deben enraizarse en la conciencia colectiva, quedan simbolizados, con todos los efectos psicológicos que produce la simbología, por la bandera y otros emblemas de la República, que pueden coincidir con los símbolos patrios, y permitir su irrespeto en lugares públicos o abiertos al público es, en criterio de esta Sala, atacar los derechos fundamentales de la República y, ante ello, la libertad de expresión debe ceder; de allí que el artículo 141 del Código Penal no colide con los artículos 57 y 58 constitucionales, ni con el 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, y así se declara.” (Sentencia Nº 1942 de fecha 15 de julio de 2003).
El referido fallo resalta la importancia que tienen los símbolos patrios como por ejemplo la Bandera Nacional, aclarando que su irrespeto significa un ataque o atentado a “los derechos fundamentales de la República”.
En el presente caso el mencionado mensaje audiovisual referido a la “Bandera Nacional” sólo perseguía –en criterio de esta Sala- informar el respeto y veneración que por imperativo constitucional y legal merece dicho símbolo patrio, con motivo del mal uso que de éste hacían algunas personas en acciones de calle que para ese momento se desarrollaban. Estos mensajes del Ejecutivo Nacional no sólo no fueron de amedrentación y ventajismo, sino –por el contrario- tuvieron una finalidad instructiva para quienes incurrían en esos desafueros, buscar disuadirlos de esa conducta antivenezolana.
Constatado como ha sido que los referidos mensajes “Todo se acaba”, “Bandera Nacional”, “Viaducto” y “Copa América de Barinas” (cuyas trasmisiones fueron ordenadas mediante los actos impugnados), informan sobre acontecimientos nacionales, la Sala concluye que éstos no constituyen propaganda oficial, conforme a la definición que de ese término hacen las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por suscripción, ya que tales mensajes lo que persiguen es informar del cumplimiento de las atribuciones que la ley atribuye al Ejecutivo Nacional.
Considera este Alto Tribunal que el hecho de que en algunos de esos mensajes se mencione al ciudadano Presidente de la República, es con la finalidad de informar por ejemplo, el funcionario que ordenó la ejecución de una obra de infraestructura de alta envergadura, como es el Viaducto Caracas La Guaira, de suma importancia para la colectividad ya que permite la comunicación directa con el principal puerto y el mayor aeropuerto del país, además del tránsito de gran parte de la ciudadanía que vive en el Estado Vargas y que debe trasladarse todos los días a laborar en la ciudad de Caracas. Se evidencia que dicha mención no sólo no convierte el referido mensaje informativo en propaganda oficial, sino que por el contrario, se considera necesario para la orientación de los usuarios de esa importante arteria vial.
Asimismo, estima la Sala que la expresión “Gobierno Bolivariano” obedece a que, con prescindencia del grupo político que ejerza el Poder Ejecutivo, el gobierno siempre será un “Gobierno Bolivariano”, ya que la Carta Magna de 1999 denominó al Estado venezolano como “República Bolivariana de Venezuela”, según se deriva de varias de sus normas, entre otras los artículos 1, 4 y 6 eiusdem, denominación que sólo pretende rendir merecido tributo al Libertador Simón Bolívar. En consecuencia, este Alto Tribunal considera que la inclusión de la mencionada frase en los mensajes audiovisuales analizados en este fallo no los constituye en propaganda oficial. Así se declara.
Con fundamento en lo expuesto concluye la Sala que la Administración no interpretó erróneamente el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, ni su aplicación constituyó un falso supuesto de derecho, por lo que desecha la denuncia realizada en este sentido. Así se determina.
Desestimados como han sido todos los alegatos esgrimidos por la accionante, esta Sala declara sin lugar el presente recurso de nulidad. En consecuencia, quedan firmes los actos recurridos. Así se establece.
VI
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por la sociedad mercantil CORPOMEDIOS GV INVERSIONES, C.A. (GLOBOVISIÓN) contra los Actos Administrativos números DM Nº 1375-1705, 1763-1806 y VMGC/2870 de fechas 17 de mayo, 18 de junio y 21 de junio de 2007, respectivamente, dictados por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA COMUNICACIÓN Y LA INFORMACIÓN, VICEMINISTRO DE ESTRATEGIA COMUNICACIONAL Y LA VICEMINISTRA DE GESTIÓN COMUNICACIONAL DEL MENCIONADO MINISTERIO, respectivamente. En consecuencia, quedan firmes los actos recurridos…»
Ficha:
Sala Político Administrativa
Fecha: 11/05/2011
Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nos. 2007-0620 y 2007-0701 Acumulados