tRecurso extraordinario de revisión
Tópicos de la sentencia:
- Negativa o resistencia del demandado a practicarse una experticia hematológica o heredo biológica
- La no oblitaroriedad de practicas de pruebas
- El derecho a la investigación de la identidad biológica.
«…IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa la Sala que la presente solicitud de revisión constitucional tiene por objeto la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, el 11 de mayo de 2010, que declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por el ciudadano Haim Meir Aron contra la sentencia emitida por la Sala Accidental Primera de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando como Tribunal de reenvío; anuló el fallo recurrido y repuso la causa al estado que el Juzgado Superior competente ordene la práctica de la experticia de determinación de la filiación biológica mediante el ADN, en la persona del referido ciudadano Haim Meir Aron, el cual debía ser notificado a los fines de que manifieste su consentimiento, quien fuera parte demandada en la causa por inquisición de paternidad, seguida por Ana Victoria Uribe Flores, en representación de su hijo.
A los fines de decidir, debe esta Sala referirse, como punto previo al fondo del asunto, a la legitimación de la ciudadana Ana Victoria Uribe para presentar la presente solicitud, por lo que al respecto observa que para el momento en que dicha ciudadana presentó el escrito de solicitud que encabeza estas actuaciones lo hizo en representación de su hijo Jhonathan Jesús Uribe, a pesar de que el mismo es mayor de edad y no se encontraba ni se encuentra sometido a un régimen de representación, por tratarse de una persona que supera los dieciocho años de edad, y que no tiene inhabilitación e interdicción alguna, circunstancia que, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 18 del Código Civil, lo convierte en plenamente capaz para obrar y para todos los actos de la vida civil y, en consecuencia, para el ejercicio de sus acciones, lo que de suyo comporta que debía ser este ciudadano quien interpusiera la solicitud de autos y no su madre; de allí que si bien es cierto que puede y debe representarse a sí mismo, no lo es menos que cuando el juicio principal (de inquisición de paternidad) se inició dicho ciudadano era menor de edad y por lo tanto había estado representado por su madre, quien poseía su representación legal, lo que explicaría – a juicio de la Sala- que haya sido ella quien presentara el escrito de solicitud actuando en representación de su hijo.
Observa esta Sala que ciertamente al alcanzar el ciudadano Jhonathan Jesús Uribe la mayoridad, cesa la representación que venía arrogándose la ciudadana Ana Victoria Uribe, en su condición de madre y representante legal de aquél. Sin embargo, debe esta Sala destacar que con posterioridad a la interposición de la presente solicitud, el ciudadano Jhonathan Jesús Uribe compareció ante esta Sala y presentó escrito en el expediente por el que ratificó la solicitud de revisión realizada por su madre la ciudadana Ana Victoria Uribe. De tal modo que esta Sala, en virtud de dicha ratificación, tiene como presentada por el referido ciudadano la presente solicitud, quien posee legitimidad para realizar la presente solicitud de revisión y así se decide.
Otro punto que debe de manera previa resolver la Sala, es el relativo a los planteamientos efectuados por el abogado Morris Sierralta Peraza, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Haim Meir Aron. A este respecto, se insiste que la revisión constitucional constituye una facultad otorgada a la Sala directamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que determina su naturaleza no contenciosa y con ocasión de lo cual los planteamientos realizados por terceros no deben ser resueltos como si se tratase de una controversia entre partes. En consecuencia, las alegaciones efectuadas por el abogado Morris Sierralta Peraza, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Haim Meir Aron, de modo alguno serán valorados. Así se establece.
Ahora bien, revisado el contenido de la presente solicitud se observa que la sentencia cuya revisión se pretende, dictada por la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal, fundamentalmente se basa en que la notificación practicada al ciudadano Haim Meir Aron para que se realizara la prueba heredo biológica era irregular, “…en virtud de que se le confió a la parte actora la suerte de una prueba científica determinante para la resolución del fondo de la controversia, sobre la que evidentemente existe un conflicto de intereses, puesto que al demandante le convendría propiciar la contumacia del intimado para que operara automáticamente la presunción de Ley, establecida en el artículo 210 del Código Civil”.
En este sentido, añade el referido fallo que no podía “afirmarse que hubo falta de colaboración del pretendido progenitor en el establecimiento de la filiación, ya que no consta en el expediente que haya sido debidamente notificado y se omitió un mecanismo que garantiza que el medio probatorio en cuestión se obtuviera sin ningún vicio que afecte su eficacia, lo que contraría el principio de inmaculación de la prueba”.
Que “Los jueces deben por todos los medios legales escudriñar la verdad, haciendo uso de los poderes que le otorga la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la conducción de estos procesos de naturaleza especial, pero siempre con la prudencia y diligencia que amerita el caso, como reiteradamente lo ha señalado esta Sala. No puede derivarse una presunción legal a partir de un estado de indefensión, en el que la parte demandada no fue debidamente notificada sobre la práctica de la prueba de indagación de la filiación biológica. Caso distinto es si la notificación se hubiese practicado conforme a las pautas de ley, y el demandado se negare injustificadamente a comparecer, pues ya se cuenta con una manifestación de voluntad con evidentes consecuencias jurídicas”.
En adición a lo anterior, señaló la Sala de Casación Social que “no se tomó en cuenta que se requiere del libre consentimiento de la persona que deba someterse a este tipo de pruebas, conforme lo exigen los artículos 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 505 del Código de Procedimiento Civil, y para ello debe ser notificado por las vías que establece la Ley; el acto de comunicación que ha debido librar el a quo al ciudadano Haim Meir Aron, es una boleta de notificación que sólo podía practicarse por el Alguacil del Tribunal, según lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y no un simple oficio entregado a la contraparte”.
Así las cosas, concluyó que las circunstancias expuestas constituían una infracción de orden público que no podía ser obviada, “en virtud de que existen modos y formas esenciales con los que debía cumplirse para salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Interés Superior del adolescente Jhonathan Jesús Uribe es determinar su filiación biológica, sólo que ésta no puede establecerse ocasionando indefensión a la contraparte y en detrimento del principio de legalidad adjetiva, ya que si tomamos en consideración, lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en todo momento debe buscarse el justo equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes”.
Que la alzada en lugar de resolver el mérito de la causa, debió reponerla al estado de que se subsanara la irregularidad que impide que se tenga como válida la notificación de la parte demandada.
Ahora bien, la sentencia que se casó, dictada por la Corte Superior Primera Accidental del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 25 de abril de 2008, había resuelto en cuanto al punto en cuestión cuanto sigue:
“En este sentido alude el recurrente que no puede establecerse en su contra la presunción del artículo 210 como consecuencia de su negativa a practicarse la prueba heredo-biológica, por cuanto no hubo resistencia injustificada de su parte, en virtud que no se le notificó respecto a la oportunidad en que debía practicarse dicha prueba; en tal sentido, se hace necesario indicar que efectivamente para la práctica de la prueba heredo-biológica se requiere que el Tribunal notifique a las partes de la fecha, hora y lugar en que la misma se llevara a cabo, en tal virtud, luego de revisadas las actas, se pudo apreciar que ello se realizó a través de un oficio signado con el número 03-1818 de fecha 21 de agosto de 2003, que si bien es cierto no fue entregado por el Alguacil del Tribunal, y fue entregado por la ciudadana ANA URIBE, tal y como se pudo observar del expediente y del propio alegato formulado ante la Alzada por el demandado, es por lo que concluye esta Corte Superior que el acto alcanzó el fin para el cual estaba destinado como lo era emplazar al ciudadano Haim Meir respecto al día y hora en que debía comparecer al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a practicarse la prueba heredo-biológica, razón por la cual no puede considerarse que el no cumplimiento de una formalidad sea justificativo para la resistencia del ciudadano Haim Meir en practicarse la prueba heredo-biológica, por el contrario, si tenía la certeza de que no es el padre del adolescente JHONATHAN JESÚS era la mejor forma de desvirtuarlo, de manera que resulta incuestionable e irrebatible en el proceso, que se constituyó una presunción grave de paternidad en contra del ciudadano HAIM MEIR ARON, al ser éste contumaz en la práctica de la prueba de experticia hematológica y heredo-biológica, en virtud que no demostró justificación alguna para excusarse de su negativa. Y así se establece”.
De tal modo que, en virtud de la “presunción grave de paternidad” a la que se refiere el fallo, derivada de la negativa o más exactamente de su conducta omisiva para la realización de la referida prueba, de acuerdo con lo reglado en el artículo 210 del Código Civil, adminiculada dicha prueba a las testimoniales rendidas en el juicio, que el juez de segunda instancia estimó contestes, concordantes y congruentes en sus dichos, quedando soportados entre sí, todo lo cual fue referido en el fallo en cuestión, hicieron que la pretensión de la ciudadana Ana Victoria Uribe fuese definitivamente estimada y en consecuencia se declarase con lugar la acción de establecimiento de la paternidad del ciudadano Haim Meir y del entonces adolescente Jhonathan Jesús.
Ahora bien, nótese entonces que el punto controversial, y que dio origen a que el citado fallo fuese casado por la Sala de Casación Social, es el referido a la notificación efectuada al demandado, ciudadano Haim Meir, para que se practicara una de las probanzas que habría sido promovida por la parte actora en el referido juicio de impugnación e inquisición de paternidad, relativa a la experticia hematológica y heredobiológica (llamada comúnmente prueba de ADN), determinante para la resolución del juicio.
Al respecto cabe destacar que, dicha prueba, conocida como prueba de ADN, siglas que responden a Ácido Desoxirribonucleico, constituye en la actualidad la prueba principal y fundamental para el establecimiento de la filiación, no obstante tratarse de un procedimiento judicial para el cual la Ley permite expresamente todo género de pruebas; se trata de una experticia científica muy sencilla, con un amplísimo margen de certeza para determinar o establecer la filiación de una persona con respecto a otra o descartar tal. La misma se encuentra disciplinada en nuestro ordenamiento como una prueba determinativa de la filiación, en el Código Civil (artículo 210), y, más recientemente, en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (artículo 27 y ss.).
Antiguamente, cuando no existía o era excepcional su práctica, uno de los elementos fundamentales para determinar la filiación de una persona era la posesión de estado. Del mismo modo, en otra época dicha prueba era valorada como una prueba que descartaba o excluía porcentualmente la paternidad. Sin embargo, los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que esta experticia sea cada vez más fidedigna e incuestionable, al tiempo que ha impuesto que se considere fundamental la práctica de la aludida prueba de ADN, la cual se concretiza a través de una experticia hematológica o heredo-biológica, cuando se discute la filiación biológica de una persona, siendo determinante dicho estudio para considerar a una persona descendiente (ascendiente) de otra.
En este estado, estima oportuno esta Sala referir la importancia que reviste la determinación de la filiación de una persona. Así, tenemos que el conocimiento que un individuo tenga de este dato tan trascendental resulta muchas veces esencial para su existencia, para su pleno desarrollo, para su vida en familia y en sociedad, por ello, no cabe duda que constituye no sólo un derecho constitucional sino un derecho humano, de allí que el Estado esté obligado a garantizarle de manera inmediata el ejercicio y disfrute de este derecho. Ha dicho esta Sala que esta clase de derechos, inherentes a la persona humana, por tanto son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles. (Vide Sentencia Núm. 2240 del 12/12/2006).
Como derecho humano se encuentra previsto y reglado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece
“Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad”.
Del mismo modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, estipuló:
“Artículo 18. Derecho al Nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artículo 19. Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa en su normativa con la finalidad de prestar la protección debida a los niños, niñas y adolescentes lo siguiente:
Artículo 7
El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
Impulsada por ese gran reconocimiento al ser humano en el orden interno e internacional, la Asamblea Nacional promulgó la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (publicada en la Gaceta Oficial No. 38.773, el 20 de septiembre de 2007), con el objeto de “establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria” (artículo 1).
En ese mismo sentido, esta Sala Constitucional, en interpretación y desarrollo de los preceptos transcritos, ha establecido por sentencia Núm. 1443 del 14 de agosto de 2008, que el artículo 56 “consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad”.
Que este derecho “no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona”. Así ha destacado la Sala:
“….el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana.
En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.
Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial”.
De tal modo que, la determinación del vínculo familiar que comporta una demanda como la planteada en el presente caso deba ser valorada y juzgada en acatamiento de los referidos principios, en la búsqueda de la verdad o primacía de la realidad y en la materialización de un derecho humano.
Ahora bien, establecida como ha quedado la importancia de la determinación de la filiación de una persona, que es el tema controvertido del pleito judicial de que trata la sentencia cuya revisión se solicita, advierte la Sala que, a los fines de garantizar el ejercicio de este derecho, el ordenamiento jurídico venezolano otorga a la persona interesada una acción a los fines de que a través de un proceso judicial tenga la posibilidad de inquirir la paternidad de aquel de quien presume es su padre. Tales normas se encuentran contenidas, como se indicó supra, en el Código Civil y, más recientemente, en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
El primero de los mencionados instrumentos legales, de carácter preconstitucional, persigue esclarecer judicialmente el establecimiento de la filiación, bajo determinadas condiciones, debido a que, como se señaló supra, sus disposiciones precisan ser adaptadas, no sólo a los nuevos postulados constitucionales sino también a los avances científicos y tecnológicos alcanzados en esa materia. Por ello se impone interpretar de manera constitucionalizante el procedimiento previsto en el Código Civil y cualesquier otro instrumento anterior a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que discipline la normativa en esta contenida.
En efecto, el artículo 210 del Código Civil establece:
“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.
Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda”.
De otra parte, en sus artículos 27 y siguientes, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, regula y se vale de dicha prueba para precisamente garantizar el conocimiento y determinación legal de la filiación; a saber:
Reconocimiento voluntario
Artículo 27.- Si la persona señalada como padre comparece ante el Registro Civil y acepta la paternidad se considerará como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales, dejando constancia del reconocimiento en el expediente y en el Libro de Actas de Nacimiento respectivo. En este caso, la autoridad civil expedirá nueva Acta de Nacimiento que sustituirá la que fue levantada con la presentación de la madre, la cual quedará sin efecto. La nueva acta no contendrá mención alguna del procedimiento administrativo aquí establecido.
En los casos en que un hombre deseare el reconocimiento voluntario de una niña o un niño sin que conste su relación parental en el certificado médico de nacimiento, podrá solicitar ante el Registro Civil la experticia de Ácido Desoxirribonucleico (ADN), cumpliendo con el procedimiento establecido en el presente capítulo, de resultar positiva la experticia, se procederá a redactar el acta de nacimiento dejando Constancio de la identidad del padre.
Experticia para el establecimiento de la paternidad
Artículo 28.- Si la persona señalada como presunto padre negare la paternidad, se podrá solicitar que se le practique la prueba de filiación biológica de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín. En este supuesto, la autoridad civil ordenará lo conducente a los fines que el organismo especializado realice dicha experticia, cuya gratuidad será garantizada por el Estado.
En los casos que la persona identificada como presunto padre se negare a realzarse dicha prueba, se considerará como un indicio en su contra.
Efectos del resultado de la prueba
Artículo 29.- Si la experticia para la determinación de la filiación conforma la paternidad se dejará constancia de este hecho en el procedimiento y en el Libro de Actas de Nacimiento, surtiendo todos sus efectos legales y se procederá de conformidad con el artículo 27 de la presente ley. En estos casos se considerará como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales.
Disconformidad con los resultados de la prueba
Artículo 30.- En caso de disconformidad con los resultados de la prueba de filiación biológica, la madre o la persona señalada como padre podrán acudir ante el órgano jurisdiccional correspondiente.
Remisión al Ministerio Público
Artículo 31.- Transcurrido el lapso de comparecencia sin que la persona señalada como padre acuda a aceptar o negar la paternidad, se remitirán las actuaciones al Ministerio Público con competencia en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, a los fines de iniciar el procedimiento de filiación correspondiente.
En los procedimientos de filiación el juez o jueza competente podrá ordenar con carácter obligatorio pruebas de filiación, biológica Ácido Desoxirribonucleico (ADN) y otras experticias pertinentes, las cuales deberán ser garantizadas gratuitamente por el Estado”.
Respecto a este texto legal, debe la Sala indicar que si bien entró en vigencia en el iter procesal, el 20 de septiembre de 2007, su eficacia debe ser inmediata aun cuando no regule exactamente los hechos que se plantearon en la controversia y que quedaron fijados en la instancia, no debe soslayarse su contenido al momento de aplicar el Derecho, de valorar los elementos probatorios del caso. En fin, de interpretar y subsumir los hechos en las disposiciones jurídicas aplicables bajo el recurso de la analogía u otros empleados en la hermenéutica jurídica. Incluso es de destacar que la entrada en vigor del aludido dispositivo jurídico ocurrió antes de que se produjera la sentencia de mérito de la segunda instancia, y, desde luego, la sentencia de la Sala de Casación Social cuya revisión se solicita, de tal modo pues que siendo Ley vigente en el territorio los principios que lo inspiran y lo informan resultaban plenamente aplicables a aquellos casos que pendían al momento de su publicación en Gaceta Oficial, como es el presente juicio de inquisición de paternidad. Máxime cuando por la naturaleza procesal de dicha normativa se imponía el principio de aplicación inmediata de la Ley.
Ahora bien, el supuesto motivo de infracción al que alude la Sala de Casación Social en el fallo impugnado estuvo entonces en que la notificación dirigida al demandado para la obtención de tan importante prueba, fue efectuada a través de un oficio que fue librado por el tribunal de la causa a tales fines, pero que fue entregado supuestamente de manera indebida a la parte accionante, para que fuese ésta quien se lo entregase al obligado, siendo el caso que, según la Sala de Casación Social, es a dicha parte a quien “…le convendría propiciar la contumacia del intimado para que operara automáticamente la presunción de Ley, establecida en el artículo 210 del Código Civil”.
De tal modo que, la alegación que se realiza ante la Casación radica fundamentalmente en dos cuestiones, la primera: relativa a que el trámite para la notificación fue irregular, en virtud de que se le entregó a la parte actora el oficio, y la segunda: no consta en el expediente que haya sido debidamente notificado.
En cuanto a la primera, se observa que en efecto, el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, de manera general para el proceso civil prohíbe que se entreguen a las partes los despachos de prueba en los siguientes términos:
“Artículo 400
Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas conforme a los artículos precedentes, comenzarán a computarse los treinta días destinados a la evacuación; pero si hubieren de practicarse algunas mediante comisión dada a otro tribunal, se hará el cómputo del lapso de evacuación del siguiente modo:
1° Si las pruebas hubieren de practicarse en el lugar del juicio, se contarán primero los días transcurridos en el Tribunal después del auto de admisión hasta la salida del despacho para el Juez comisionado exclusive, y lo que falta del lapso, por los días que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del día siguiente al recibo de la comisión.
2° Si las pruebas hubieren de evacuarse fuera del lugar del juicio, se contarán a partir del auto de admisión: primero el término de la distancia concedido para la ida; a continuación, los días del lapso de evacuación que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del día siguiente al vencimiento del término de la distancia, de lo cual dejará constancia el comisionado; y finalmente, el término de la distancia de vuelta. No se entregarán en ningún caso a las partes interesadas los despachos de pruebas para los jueces comisionados. Si las comisiones no fueren libradas por falta de gestión del interesado, el lapso de evacuación se computará por los días que transcurran en el Tribunal de la causa”. (Negritas de la Sala)
De allí que puede inferirse del artículo transcrito que en estricta aplicación de la norma que contiene, no debió el Juzgado de la causa entregar a la parte actora en el juicio de inquisición de paternidad que nos ocupa el oficio librado al demandado para la práctica de la experticia científica promovida. Sin embargo, hay ciertos aspectos del presente caso que motivan a esta Sala deducir que aun ante la desacertada entrega del oficio a la parte actora para que notificara al demandado de la realización de la prueba de ADN, el demandado estaba advertido de su obligación de practicarse tal, lo que se evidencia de una serie de hechos que derivan del histórico de actuaciones procesales cumplidas dentro del proceso.
En este sentido, se evidencia, que para la Sala de Casación Social –como antes se dijo- el fallo dictado por la Corte Superior debía casarse por cuanto el trámite para la notificación fue irregular, en virtud de que se le entregó a la parte actora el oficio y, por la otra, su consecuencia: la indebida notificación, empero no se niega que haya quedado notificado; el fallo no establece lo que sería deseable, que el formalizante del recurso de casación que dio origen a la sentencia, discuta que el oficio no haya sido efectivamente recibido por él sino sólo el hecho de que haya sido entregado por la parte actora.
En otras palabras, la Sala de Casación Social, a los fines de afirmar la supuesta indefensión en la que habría quedado el formalizante y que le autorizarían a casar el fallo impugnado, debió sencillamente dejar establecido que el demandado no estaba notificado, que desconocía absolutamente de la promoción de dicha prueba, de su admisión y de las condiciones para su realización, relativas al lugar y el momento en que la misma debía practicarse, producto, claro está, de NO haber recibido la notificación en cuestión, originado a su vez por haber sido entregado el oficio a la parte actora, para su posterior entrega al demandado. De tal modo que, la Sala de Casación Social comienza analizando y desechando lo que debió ser lo trascendental: la ausencia de notificación.
De donde se sigue que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al juzgador a procurar la estabilidad de los juicios “evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal” y ordena que no se decrete la nulidad “sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez”, de manera que “en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”, el acto habría cumplido su fin, a pesar de que la actuación cumplida se haya realizado no conforme al precepto respectivo (artículo 400 eiusdem), si se ha cumplido con el fin , la irregularidad no acarrea la nulidad de la actuación írrita.
Sobre este particular, la Sala ha referido en su sentencia N° 889/2008, lo que sigue:
“Por otra parte, en lo que respecta, específicamente a la nulidad y reposición de actos procesales, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil preceptúa (…)
De allí que, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.
(omissis)
En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas ‘si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’ –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales’ (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara”.
Ha sido también esa la doctrina de la Sala de Casación Social, contenida en la jurisprudencia citada por la parte solicitante en su escrito, y de las demás Salas de este Alto Tribunal, en acatamiento y desarrollo de las disposiciones que comentamos que, en todo caso, expresa la teoría finalista del acto que una vez más sigue esta Sala.
Resalta en ese sentido un fallo de la Sala de Casación Civil dictado a propósito de la intimación a una de las partes para la evacuación de un medio probatorio cuyo régimen es similar al que se aplica a la prueba de ADN; es el caso de la exhibición de documento, análogo también al aplicable en materia de posiciones juradas, en el que la certeza del emplazamiento al demandado posee gran relevancia considerando los efectos jurídicos que se derivan de su contumacia. En este sentido señaló esa Sala:
“…resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, realizar todos los actos tendientes a lograr la intimación, cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden de pago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación, con lo cual debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado, desde luego que el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.
Desde este ángulo considera la Sala que constituiría una formalidad no esencial y contraria al principio de rechazo a las dilaciones indebidas, la necesidad de llevar a cabo las gestiones de intimación del sujeto pasivo en los procedimientos como el de autos, cuando ese sujeto pasivo, por si o mediante apoderado, ha estado presente en algún acto del proceso o ha realizado alguna diligencia en el proceso.
Esta circunstancia se torna mucho más evidente si se considera que, según el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, el alguacil debe practicar «la citación personal del demandado en la forma prevista en el artículo 218 de este Código» y esa forma prevista en dicho artículo, es precisamente aquella que debe obviarse si se cumple alguno de los supuestos del artículo 216 ejusdem, en su único aparte.
Fundamentalmente por esa razón, este máximo tribunal debe apartar la rigidez en cuanto a las formas del proceso, que lejos de contribuir con el afianzamiento de la justicia y la equidad, señalan el camino para que estos principios sean irrespetados y pocas veces puedan lograrse”. (Véase sentencia Núm. 390/SCC del 30/11/2000)
El precedente judicial de esa Sala contenido en el fallo parcialmente transcrito, resultan a juicio de esta Sala acertadas, así como subsumibles para el caso de autos. De allí que, a pesar de la irregularidad en la que se incurrió en la notificación del demandado, el fin último del acto se habría cumplido, esto es, que quedara en cuenta del momento y lugar en que debía practicarse la prueba y hora. Así se establece.
De otra parte encuentra la Sala que la práctica de la prueba de ADN resultaba en el caso de autos tan conveniente al demandante como al demandado, pues a este último debía interesar determinar si quien pretende ser su hijo realmente lo es, como una inquietud propia del ser humano, para satisfacer la incertidumbre de saber que se ha engendrado una persona vinculada indefectiblemente y por siempre a su vida por su identidad biológica, que requeriría de su protección y afecto o para, en su defecto, despejar la incertidumbre y enervar de manera inequívoca (visto el valor trascendental de los resultados que arroje ese medio probatorio) la pretensión de la parte demandante.
Del mismo modo, su evacuación constituía como ya lo ha dicho esta Sala una prueba especialísima para el proceso de inquisición de paternidad, circunstancia que debió ser conocida por el demandado, quien siempre estuvo y está asesorado por sus abogados, y que incluso pudo llevarlo a ser él mismo quien promoviera dicha prueba, de tal modo que, tratándose de una prueba tan fundamental para el juicio debió dicho ciudadano colaborar con su materialización.
A este respecto, recuerda esta Sala que el proceso tiene como único fin la realización de la justicia (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de donde se sigue que los ciudadanos no pueden valerse de éste ni emplear mecanismos temerarios o dilatorios para obstaculizar la administración de justicia, antes bien deben conducirse probamente, colaborando y participando activamente en el logro de aquél objetivo.
En ese sentido el artículo 170 de Código de Procedimiento Civil, normativa de derecho común que alberga los principios jurídicos que deben regir de manera general el proceso establece: “Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán:
1 ° Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;
2° No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;
3° No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.
Parágrafo Único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.
Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:
1° Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas
2° Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;
3° Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.
De allí que -estima la Sala- era un deber de la parte prestar su colaboración a los efectos de lograr los objetivos del proceso, razón por la que resulta lamentable que el demandado, incluso su apoderado en juicio, lejos de estar pendiente de realizarse la prueba, haya realizado numerosos y constantes actuaciones en el expediente sin que alguna hubiese tenido como propósito favorecer la evacuación de dicho medio probatorio; prueba de ello, es que, del mismo modo que ocurrió en la tramitación del proceso en el tribunal de la causa, luego de pronunciada la sentencia de la Sala de Casación Social, cuya revisión ocupa a esta Sala, y que ordenó la reposición de la causa al estado que se realizara la notificación del demandado para la realización de la prueba de ADN, de acuerdo con la información suministrada por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional a esta instancia judicial, la notificación del demandado ordenada por esa Sala no ha sido posible y, mientras tanto, el demandado ha planteado varias incidencias (incompetencia del Tribunal, etc.).
Inclusive ante esta misma Sala la representación judicial del ciudadano Haim Meir Aron ha presentado diversos escritos y en ese sentido ha realizado alegatos, sin que en modo alguno haya procurado la realización de la prueba.
El recurso de casación presentado por la parte suponía la imposibilidad de haberse enterado del lugar y momento para la práctica de la prueba en cuestión, lo que presuntamente le habría violado su derecho a la defensa, no un instrumento para demorar aun más el proceso, el recurso de casación debe ser un instrumento útil; útil a la justicia, a la defensa del ordenamiento jurídico y, por ende, de los derechos de los justiciables, no un instrumento para manejar a capricho los resultados de un proceso.
Tal actitud desdeñable, a juicio de la Sala, constituye una conducta censurable; una actitud poco proba que trastorna al proceso y con ello al sistema de justicia. Considérese que la parte solicitante inició el juicio de inquisición de paternidad contra el ciudadano Haim Meir Aron hace más de 9 años, se ha anunciado casación por lo menos en tres oportunidades y a pesar de todo el tiempo transcurrido dicho ciudadano no ha colaborado con la práctica de tan determinante e importante prueba, antes bien ha colocado obstáculos.
A juicio de la Sala el comportamiento asumido por el ciudadano Haim Meir Aron, y sus apoderados judiciales, configuran un abuso del proceso, toda vez que, valiéndose de algunos institutos y de subterfugios interpretativos han intentado procurar, sorprendiendo además la buena fe de la Sala de Casación Social para lograr un objetivo para sí, distinto al verdaderamente perseguido por la Ley, en desmedro del sistema de justicia, lo que conlleva a una violación del orden público, como expresión del respeto a la majestad de la justicia en los términos del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.
Existe abuso del proceso en virtud del comportamiento de una parte que, aun ajustándose desde el punto de vista externo o de la apariencia de sus actos conformadores a los requisitos que la Ley establece para que los considere jurídicamente eficaces y desplieguen sus efectos, merecen el reproche del Derecho por separarse del fin querido por el legislador y buscar la producción de un daño o de un perjuicio a un tercero (GONZALEZ GARCÍA, 2004).
Considera esta Sala que en el presente caso se encuentra presente esa conducta nociva, que deriva de la apreciación de gran cantidad de escritos, de argumentos, de incidencias, de recursos con propósitos dilatorios y que además no persiguen incorporar hechos que aporten o que fundadamente traten de demostrar la existencia de un vicio en el proceso, al tiempo que evidencian que tienen como fin último ocultar o evadir la realización de otros importantes para la resolución de la controversia, la existencia de este anormalidad deriva de la inobservancia del principio de la buena fe procesal que debe definir la conducta de los litigantes en el debate judicial.
Conoce esta Sala por notoriedad judicial que el 18 de mayo de 2012, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional dictó decisión, a propósito de la reposición ordenada por la Sala de Casación Social en el fallo cuya revisión se solicita, siendo el caso que tampoco se pudo evacuar la prueba de ADN por la reiterada contumacia del ciudadano, a pesar de que de acuerdo con los informes enviados a esta Sala en relación con dicho juicio se pudo conocer que el apoderado judicial planteó hasta una incompetencia sobrevenida del Tribunal de la causa. En efecto, señaló el fallo que se comenta lo siguiente:
“En lo que respecta a la prueba heredo-biológica que la Juez a quo ordenó practicar al ciudadano HAIM MEIR ARON, sobre el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma no pudo practicarse en virtud que el referido ciudadano no compareció en la oportunidad fijada para tal fin, a pesar de haber sido debidamente notificado a través del cartel de notificación, siendo este medio utilizado como último recurso en razón de que el apoderado judicial, abogado MORRIS SIERRAALTA PERAZA, manifestara que el poder conferido por el demandado no le otorgaba la facultad para darse por notificado, no obstante habiéndose agotado la notificación a través de boleta, se procedió a librar el respectivo cartel de notificación a los fines de que el demandado compareciera personalmente ante este Tribunal Superior, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia que dejara la secretaria de este Tribunal Superior de haberse publicado el cartel de notificación, con el objeto de que manifestara su consentimiento para realizarse la prueba de determinación de la filiación biológica mediante el ADN, de conformidad con lo establecido en el articulo 46 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 233 y 504 del Código de Procedimiento Civil. La mencionada notificación se realizó en acatamiento a lo ordenado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2011, donde se repuso la causa al estado de que el Tribunal Superior competente ordenara la práctica de la mencionada experticia, quien como se dijo antes, debería ser notificado a los fines de que manifestara su consentimiento. En atención a ello y observando la negativa del demandado a comparecer y así manifestar su consentimiento de someterse a dicha prueba, constituye una presunción en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Civil. Y así se establece”.
Del análisis de los elementos del caso y de las innumerables actuaciones realizadas con fines distinto a lograr el establecimiento o exclusión de la filiación con respecto al demandante, se desprende que el ciudadano Haim Meir Aron ha abusado del proceso, en los términos antes expresados, para desvirtuar el fin perseguido por la Ley, causando con su actuación un perjuicio a la parte demandante. Todas las trabas, alegaciones y el empleo de mecanismos jurídicos infundados por el ciudadano Haim Meir Aron, que no expresan –a juicio de la Sala- un verdadero ánimo de defensa sino de evadir la práctica de la necesaria prueba del ADN, todo lo cual pareciera constituir manifestaciones inequívocas de actuaciones de mala fe que tienen por objeto desviar y abstraerse de lo realmente importante que es someterse a la realización de la aludida probanza. Circunstancia que esta Sala considera puede subsumirse en la conducta que describe el Legislador en el artículo 210 del Código Civil, cuando expresa “La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra”. Así se establece.
Considera entonces la Sala que la sentencia de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional casada por la Sala de Casación Social, a través del fallo que se cuestiona, no hizo más que realizar una aplicación directa e inmediata de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al beneficiar, en una adecuada ponderación de normas, de valores y de principios, aquellos a los que se refieren los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes que otros que aun cuando importantes no pueden estar por encima de los anotados (artículo 49 eiusdem, relativos al debido proceso y en concreto al derecho a la defensa), con mayor razón cuando ha sido la propia conducta improba y contumaz de quien alegó vicios, quien se colocó voluntariamente en una situación de desventaja con fines poco honestos. Circunstancias éstas que no fueron apreciadas por la Sala de Casación Social no obstante el enunciado del artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable al caso de autos, conforme al artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:
“El Juez del Trabajo deberá tomar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal o cualquier otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deben los litigantes. A tal efecto, el Juez podrá extraer elementos de convicción de la conducta procesal de las partes, de sus apoderados o de los terceros y deberá oficiar lo conducente a los organismos jurisdiccionales competentes, a fin de que se establezcan las responsabilidades legales a que haya lugar”.
De todo lo expuesto se concluye igualmente que no es verdad como lo afirmó la Sala de Casación Social que no podía “afirmarse que hubo falta de colaboración del pretendido progenitor en el establecimiento de la filiación, ya que no consta en el expediente que haya sido debidamente notificado y se omitió un mecanismo que garantiza que el medio probatorio en cuestión se obtuviera sin ningún vicio que afecte su eficacia, lo que contraría el principio de inmaculación de la prueba”, pues, como se analizó, el demandado debía conocer el contenido de las normas constitucionales anotadas y el derecho que las mismas otorgan al ciudadano Jhonathan Jesús Uribe (ignorantia iuris excusari facile non possit), para determinar su identidad y en tal sentido debió prestar su colaboración. De allí que, si bien pudo haberse comprometido la vigencia del principio de la inmaculación de la prueba, en el caso de autos, no resulta del todo cierta dicha afirmación, por las razones que se expusieron.
De allí que debió entonces la Sala de Casación Social, al dictar su fallo, tener presente los nuevos postulados constitucionales en torno a la investigación de la paternidad como derecho humano, el derecho de Jhonathan Jesús a conocer su identidad, a llevar su nombre, a criarse por su familia biológica. Debió observar el principio de primacía de la realidad contemplado en el literal j del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, antes denominado búsqueda de la verdad por la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (vigente para entonces), y lo dispuesto en el artículo 25 de esa misma Ley relativo al Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, que enuncia: “Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Corolario de la importancia de la práctica de la prueba de ADN, en los casos de establecimiento de la filiación es la sentencia dictada recientemente por esta Sala, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“constata la Sala que el punto contra el que se alza el accionante es el momento procesal y la forma oficiosa en el que emanó la orden de que se practicara la prueba del ADN, pues, a su entender, dicha orden debió ser librada en la audiencia de juicio y a instancia de parte.
Respecto a la oportunidad procesal en que debió girarse la orden para la prueba de ADN, la sentencia dictada por el a quo constitucional consideró que el auto dictado por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy se encontraba enmarcado dentro de la legalidad procesal y no vulneraba los derechos constitucionales denunciados por el quejoso. Ello en virtud del interés superior del niño de autos a tener el apellido de su padre, establecido en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y con fundamento en la naturaleza jurídica de los derechos de la infancia estipulados en los artículos 78 eiusdem y 12 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el principio estatuido en el artículo 450 literal k) de la ley en referencia.
Así las cosas, se hace necesario expresar el contenido del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad…”
Con respecto al contenido de la disposición normativa supra transcrita, esta Sala, en sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, mediante Recurso de Interpretación, estableció lo siguiente:
“El primero de los artículos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
(…)
En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.
Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Del referido precedente queda establecido con meridiana claridad que la identidad biológica es un derecho inherente al ser humano el cual debe ser garantizado por el Estado venezolano, disponiendo este todas las medidas administrativas, legales y judiciales para resguardar los derechos de la infancia, los cuales, según su naturaleza jurídica, son de estricto orden público tal como se encuentra instituido en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (vid. sentencias números 2662, del 14 de diciembre 2001; caso: Celida Belisario y 1064 del 7 de mayo de 2003, caso: América de Jesús Perales González) y que debe ser ventilado necesariamente a través del Procedimiento Ordinario, previsto en el Capítulo IV de la referida ley especial (vid sentencia número 2491/2007); por lo que no podría mediante jurisdicción voluntaria adelantarse ningún elemento probatorio de filiación.
Ante ese deber de dictar todas las medidas legislativas y judiciales que garanticen los derechos de la infancia, en el año 2007 el Estado venezolano promulgó la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes de 1998, hoy Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en el artículo 450 establece:
Artículo 450. Principios
La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:
(…)
p) Primacía de la realidad. El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.
Asimismo en el artículo 457 dispone:
“De la admisión de la demanda
Presentada la demanda, el juez o jueza debe admitir la misma si no fuera contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. Luego de admitirla, ejercerá despacho saneador, si fuere el caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo para ello que, en ningún caso, excederá de cinco días.
En el auto de admisión debe ordenar la notificación de la parte demandada afín de que comparezca ante el Tribunal. Dentro de los dos días siguientes a que conste en autos su notificación, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijará mediante auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días.
Adicionalmente, el juez o jueza podrá disponer todas aquellas diligencias preliminares, medidas preventivas o decretos de sustanciación que considere convenientes, a petición de parte o de oficio, teniendo siempre en cuenta la especialidad de la materia, los principios rectores de la misma y fundamentalmente el interés superior…”.
De las normas anteriores, denota la Sala que el juez o jueza de protección en el proceso debe inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, facultándolos, desde la fase de sustanciación, para acordar en el auto de admisión todas las diligencias preliminares que considere beneficiosas, incluyendo la prueba del ADN; indicándoles tener en cuenta para éstas la especialidad de la materia y sus principios rectores, entre los cuales figura el principio de la primacía de la realidad en búsqueda de la verdad, y primordialmente el interés superior del niño, niña y adolescente.
Siendo así, no cabe hacer distinción en cuanto a la fase en que dimana la orden para la prueba de ADN. Ciertamente, el resultado de la prueba tiene incidencia directa en la suerte del proceso y del contradictorio; no obstante, con fundamento en el principio de primacía de la realidad no existen razones procesales valederas para aplazar una prueba que permite la coincidencia desde el inicio de la litis entre la verdad procesal y real, pues es esa coincidencia la razón ontológica de todo proceso. Así, ha de insistir la Sala en lo señalado en su sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, en el sentido de que resulta incomprensible admitir que en la labor jurisdiccional el desarrollo científico actual, que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, no se corresponda de forma directamente proporcional con el desarrollo de la ciencia procesal, y que esta en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos la calidad de personas y su verdadera identidad biológica, so pretexto de que el resultado de una prueba vacíe de sentido los argumentos de defensa. De allí, que el artículo 56 constitucional propenda al conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).
Por tanto, en criterio de esta Sala Constitucional, al ordenar el Tribunal Accidental Segundo del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 21 de enero de 2010, la práctica de la prueba del ADN en la fase de sustanciación actuó ajustado a los principios constitucionales y legales tal como fue declarado por la sentencia del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy que decidió la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide.
En cuanto al argumento del recurrente de que el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Estado Yaracuy actuó fuera del ámbito de su competencia y en abuso de poder, al haber ordenando de oficio y no siendo solicitada la prueba del ADN, constata esta Sala del folio 86 de las copias certificadas que cursan a la pieza 2 del expediente, que la parte demandante ciudadana Mercedes Yaselina Colmenares Linares, solicitó en el escrito de demanda que, de conformidad con el artículo 210 del Código Civil Venezolano vigente, se practicaran las pruebas necesarias, tales como, experticias hematológica y heredo biológica a fin de verificar y confirmar la paternidad del ciudadano Calogero Lonardo Didadevi con respecto a su hijo, siendo ratificada tal solicitud el 7 de noviembre de 2007, lo cual se evidencia al folio 202 de la pieza 2 del presente expediente, cuando expresa, “a los fines de que este Tribunal acuerde la practica(sic) de la prueba ADN a los herederos Hijos (sic) del decujo (sic)”; por lo que resulta evidente que la prueba fue solicitada a instancia de parte y no como lo afirma el accionante haber sido de oficio por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Estado Yaracuy; aunque, vista la naturaleza de orden público de la filiación (vid sentencia número 2240 del 12 de diciembre de 2006 caso: Ligia Coromoto Pérez), la orden igualmente hubiese contado con cobertura constitucional y legal si hubiese sido realizada de oficio. Así se decide.
Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala concluye que el auto dictado por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Estado Yaracuy se encuentra ajustado a los principios constitucionales y legales establecidos en la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), por lo que no vulnera el debido proceso ni la tutela judicial efectiva alegados por el quejoso, razón por la cual se declara sin lugar la apelación ejercida por el ciudadano Carlos Alberto Lonardo Pizano y se confirma el fallo emitido por Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy que declaró la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide”.
De otra parte, considera esta Sala conveniente aclarar a la solicitante que la Sala de Casación Social desconoció o no aplicó el principio del interés superior. En estos casos en que se discute la paternidad y su establecimiento, hay que ponderar varios principios, en esta materia parece imponerse al contrario de lo sostenido por la solicitante el derecho a la búsqueda de la verdadera filiación del niño, niña o adolescente. No se trata de que convenga al principio del interés superior del niño que el infante en cuyo beneficio se pretenda inquirir la paternidad sea hijo de una determinada persona. Se violan los derechos de ese niño, niña y adolescente si para amparar dicho principio se impone una identidad falsa, vale más tener presente lo dispuesto en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que aquel, en tales casos indefectiblemente se impone tales derechos desplazando sin lugar a dudas el referido principio, pues se insiste no se trata de que en base al principio del interés superior del niño, niña o adolescente se les provea a éstos de una filiación sino de que ella sea la verdadera. Así se establece.
Por último, no es verdad como señala la Sala de Casación Social que al formalizante, ciudadano Haim Meir Aron se le esté violando el derecho constitucional contemplado en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho de todo ciudadano a no ser sometido en forma forzada a experimentos científicos o exámenes médicos o de laboratorio, al haberse ordenado la prueba de ADN.
Desde luego que nadie puede ser obligado material o físicamente a la práctica de la prueba, por ello la norma contenida en el aludido artículo 210 del Código Civil refiere “exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado”. Es decir, un juez o jueza puede ordenar a una persona realizarse el examen en cuestión, pero la persona es LIBRE de hacerlo o no, por tanto, no existe un mecanismo ni puede avalarse uno, que obligue o ejecute materialmente la toma de la muestra sanguínea, en contra de la voluntad del obligado, para que se evalúe la misma y se hagan los análisis pertinentes, ello lesionaría derechos fundamentales del obligado y sería contrario a la disposición contenida en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Esta disposición constitucional consagra:
“Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
(…)
3.Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
…”.
Empero la negativa o resistencia del demandado a practicarse una experticia hematológica o heredo biológica, no puede ser óbice para la investigación de la paternidad o maternidad a que tiene derecho una persona. Por tanto, a los fines de patrocinar ambos derechos constitucionales, es decir, el derecho a inquirir la paternidad de una persona con el derecho a no someter a quien se inquiere a una prueba en contra de su voluntad, el Legislador, sabiamente, optó por establecer en la misma disposición del 210 del Código Civil, en su parte in fine, una presunción en contra de quien se negara a la realización de una experticia de este tipo, de tal modo que, si bien no puede obligársele materialmente porque ello sería vejatorio a su integridad física y moral, no desampara el derecho a la investigación de la identidad biológica.
De tal modo pues, que no se evidencia que la sentencia recurrida en casación le hubiese constreñido u obligado a practicarse una determinada prueba. El legislador muy sabiamente resuelve tal problema determinando que la negativa a practicarse la prueba conlleva a una presunción en su contra. Sin que en modo alguno se desconozca o inobserve la norma contenida en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fue aseverado por la Sala de Casación Social, toda vez que la orden de realización de la prueba de ADN no se practica en contra de la voluntad del obligado, sólo que, como se expuso, su negativa a realizársela produce una consecuencia jurídica previamente determinada por el Legislador. Así se establece.-
Ello así, estima la Sala que la sentencia dictada por la Sala de Casación Social el 11 de mayo de 2010, que casó la sentencia dictada por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 25 de abril de 2008, no ponderó las disposiciones constitucionales aplicables, pues se abstuvo de dar preeminencia a los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien no más importantes que los derechos a la defensa y al debido proceso, (contemplados en el artículo 49 eiusdem), siendo que los primeros son inherentes a la condición humana, por lo que la aludida Sala resultó sorprendida en su buena fe, al no advertir la conducta reprochable del formalizante, quien al invocar una simulada indefensión la condujo a encontrar infracciones que en lo absoluto se produjeron y que por el contrario fueron provocadas por su propia ligereza; de allí que ese órgano incurrió en un error de control de la constitucionalidad subsumible en el supuesto de hecho del artículo 25.10 de la Ley Orgánica de este Tribunal Supremo de Justicia (por remisión del artículo 25.11 eiusdem), según la doctrina de esta Sala, por falta de aplicación de las normas constitucionales que le imponen una interpretación alejada de los formalismos no esenciales y favorable al acceso a la justicia como derecho que condiciona la eventual eficacia de la tutela judicial, contrario igualmente al principio a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, esta Sala, conforme a los criterios expuestos anteriormente y atendiendo a su doctrina en materia de revisión constitucional (vid. s. S.C. núm. 93/2001, del 6 de febrero; caso: Corpoturismo; 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004; caso: Meter Hofle Szabo; 2216/2004, del 21 de septiembre de 2004; caso: Caso: Claudia Turchetti Bonfanti; 325/2005, del 30 de marzo de 2005; caso: Álcido Parra Ferreira) estima procedente la presente revisión constitucional, por lo que concluye que la presente revisión debe ser declarada HA LUGAR, y así se decide.
En virtud de dicha declaratoria, esta Sala Constitucional declara la nulidad del mencionado fallo de la Sala de Casación Social del 11 de mayo de 2010, el cual como quedó expuesto hizo una errada interpretación constitucional y conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, vista la naturaleza de los argumentos expuestos en el presente fallo, realizados por este órgano como el máximo y último intérprete de la Constitución, a tenor de lo establecido en el artículo 235 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrollan e interpretan normas constitucionales, y que resuelven un punto de derecho, considera la Sala que no se justifica, luego de la interpretación constitucional expuesta, la emisión de un nuevo fallo por aquella Sala cuando ya esta Sala ha resuelto el punto en cuestión, de tal modo que se da por terminado el presente proceso y, por lo tanto, se declara la firmeza del aludido fallo dictado por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 25 de abril de 2008, que declaró con lugar la acción de inquisición de paternidad incoada por la ciudadana Ana Victoria Uribe, en representación de su hijo menor de edad para entonces, Jhonathan Jesús Uribe y ordena su ejecución. A tales fines, se ordena remitir copia certificada a la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, visto que el órgano que dictó el fallo era accidental, a los fines de la ejecución del fallo de la primera instancia.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: En ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 25, numeral 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara HA LUGAR la revisión de la sentencia Núm. 438, dictada por la Sala de Casación Social del 11 de mayo de 2010, con ocasión de la solicitud de revisión constitucional presentada por la ciudadana Ana Uribe Flores, titular de la cédula de identidad No. 14.945.200, actuando en representación de su hijo Jonathan Jesús Uribe.
SEGUNDO: declara la NULIDAD de dicha sentencia
TERCERO: declara firme el fallo dictado por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 25 de abril de 2008.
CUARTO: Se ordena la ejecución del identificado fallo…»
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/RC.000539-1812-2012-12-249.html
