«…III Con fundamento en el ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 12, 508 y 509 ibidem, por falta de aplicación.
Para apoyar su delación la recurrente alega:
“…Con base el ordinal 2° del artículo 313 del Código de procedimiento civil, en concordancia con el 320, eiusdem, denuncio la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 12, 509 y 508 de ese mismo Código.
Incurre el fallo que se impugna en el denominado vicio de silencio de pruebas en cuanto que, aun cuando menciona y refiere algunas cláusulas del contrato en virtud del cual la codemandada alegó haber actuado como mandataria de la propietaria-vendedora del apartamento del caso, ignora ciertamente y no expone sobre ellas, la mayoría en cantidad y calidad de las estipulaciones que contiene.
(…Omissis…)
Ahora bien, un debido y verdadero análisis y juzgamiento del contrato en cuestión, que cursa como indica en el fallo, a los folios 135 a 139, no podía ignorar, como lo hace la recurrida, los contenidos de las Cláusulas de dicho contrato, Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Séptima, Novena, Décima Primera, Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, y Décima Novena, conforme a las cuales, los dueños del terreno del caso y constructores de la edificación, son los identificados allí bajo la denominación de PROPIETARIOS, quienes contratan a una sociedad denominada INMOBILIARIA AKETA y ambas autorizan a SERVIBIEN para promocionar la venta de los apartamentos, uno de los cuales es el contratado por la actora; que la manifestación de la actora de comprar uno de esos apartamentos, hecha frente a SERVIBIEN, es una oferta cuya aprobación o aceptación es facultad de los PROPIETARIOS; que los pagos de la actora son en definitiva para los PROPIETARIOS; que éstos son los que pueden realizar modificaciones a la edificación; y que son los PROPIETARIOS los únicos facultados para otorgar a la compradora-actora la documentación definitiva de la compra-venta.
Disposiciones todas esas que, al ignorar el sentenciador su verdadero y principal contenido, omite su debido juzgamiento e incurre en el vicio denunciado…”. (Mayúsculas del texto transcrito).
Acusa la recurrente que el sentenciador superior incurrió en silencio de pruebas con infracción de los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que considera que si el ad quem hubiese realizado el debido análisis de las pruebas de autos, hubiese llegado a la conclusión de que la empresa co-demandada Servicios de Bienes Raíces CIMA, C.A. () actuó en condición de mandatario de los propietarios y de la empresa AKETA.
Por su parte la recurrida en la parte pertinente estableció:
“…PUNTO PREVIO:
Así las cosas y analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, esta Superioridad procede a pronunciarse respecto a la falta de cualidad e interés; opuesta por la co-demandada, Sociedad Mercantil SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (), por considerar que actuó en nombre y por cuenta de su mandante, la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA AKETA, C.A., no resultando obligada frente a terceros, en este caso frente a la actora.
(…Omissis…)
En atención al caso bajo análisis, la accionante, ciudadana ELIDA M. GUTIÉRREZ DE RODRÍGUEZ, al momento de suscribir el contrato objeto de la presente litis (f.16 al 21, Pz. Ppal. N° 1), lo hizo con la Sociedad Mercantil SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (), de dicho contrato, se observa en su cláusula cuarta lo siguiente:
‘LOS PROPIETARIOS han suscrito un contrato con LA INMOBILIARIA para todo lo relativo a la venta bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, del Desarrollo descrito en la Cláusula SEGUNDA. (…) A su vez la INMOBILIARIA AKETA, C.A., ha suscrito con un contrato para que realice la venta de los apartamento, que integrarán el CONJUNTO RESIDENCIAL TUSMARES.’
La normativa contractual antes transcrita no hace ningún señalamiento que permita determinar que el contrato suscrito entre la INMOBILIARIA AKETA, C.A. y SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. () sea de mandato, aún cuando el contrato bajo análisis inicie señalando que esta última actúa por cuenta y orden de la inmobiliaria. Siendo que la relación contractual que se verifica de autos deviene de un contrato de servicios, tal como se verifica de la copia certificada traída a los autos por la co-apoderada de , contentiva de contrato debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Undécima de Caracas, Municipio Libertador, bajo el N° 66, Tomo 32, en fecha seis (06) de febrero e Mil Novecientos Noventa y Ocho (1998), celebrado entre la INMOBILIARIA AKETA, C.A., los propietarios, CARLOS FELIPE VIÑALS IRAZABAL, ENRIQUETA VIÑALS e INVERSORA BREISA CARABALLEDA, C.A. y SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. ) (f. 135 al 139), donde esta última se compromete a prestar los servicios allí descritos, entre los que se encuentra la venta de los apartamentos ubicados en el CONJUNTO RESIDENCIAL TUSMARES, a través de los respectivos contratos de reservación, tal como lo señala el literal a) de la cláusula segunda de ese contrato. Asimismo, la cláusula sexta, señala que la inmobiliaria se obliga a cancelar a un porcentaje de comisión por los servicios a los cuales se obliga. De igual modo, la cláusula décima del señalado contrato los propietarios conceden la (Sic) para la promoción y venta de las unidades que integran el mencionado conjunto residencial. Atendiendo a las normativas contractuales señaladas, donde existe exclusividad en la prestación de los servicios, así como el compromiso de pago por comisión de venta y la realización de publicidad, mal podría pretenderse la existencia de una relación de mandato que no resulta de lo asentado en las actas ni en las pruebas traídas a los autos. Es por lo que esta Superioridad, en atención a los criterios antes expuestos y a los hechos planteados, declara improcedente la falta de cualidad e interés opuesta por la co-demandada, Sociedad Mercantil SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (). Así se decide.
(…Omissis…)
Analizado como ha sido el acerbo probatorio ofertado por las partes, quedó claramente evidenciado el incumplimiento en la integración de los lotes de terreno sobre los cuales se edificaría el conjunto residencial, en contravención con lo establecido en la cláusula primera del contrato de opción a compra, siendo que tal unificación resulta primordial para el otorgamiento del documento de condominio, documento éste que ha su vez resulta requisito indispensable para la protocolización del documento definitivo de compra-venta, más aún cuando tal venta es bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, tal como lo tipifica la ley que rige la materia en su artículo 32:
(…Omissis…)
Siendo esto, reconocido por la co-demandada SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (), en su contradictorio escrito de contestación a la demanda
(…Omissis…)
Se observa en la normativa contractual supra señalada, que claramente se estableció el tiempo para la entrega de la obra totalmente culminada, resultando a todas luces contrario lo aducido por las Sociedades Mercantiles co-demandadas respecto al alcance de la palabra “estiman” contenida en el mismo, no puede pretenderse jugar con la semántica de las palabras para evadir una obligación contractual pues resulta evidente que se establecieron un plazo dentro del cual se ejecutaría la obra, y para esto ya debieron tener la planificación y programación de las actividades a realizar para el logro de la obligación suscrita, resultando impertinente alegar como eximente de responsabilidades la causa extraña no imputable debido al desastre natural ocurrido en el Estado(Sic) Vargas en diciembre del año 1999, siendo que para esa fecha la obra debió estar adelantada en un porcentaje alto considerando que en el contrato se pautó como fecha de entrega veintiséis (26) meses, contados a partir del 31 de Diciembre(Sic) de 1997, es decir, culminada en febrero de 2000.
(…Omissis…)
Así pues, no resulta de las pruebas traídas a los autos la imposibilidad absoluta de cumplir con la obligación pactada, toda vez que, tal como se dijo, en la oportunidad que ocurrió el desastre natural en el Estado(Sic) Vargas, estaba próxima la fecha tope para la entrega de la obra culminada, según la cláusula décima cuarta del contrato de marras, además de que posterior a tales hechos, julio del 2000, vale decir más de un año, aún persistía el incumplimiento, siendo esto motivo suficiente para solicitar la resolución contractual, siendo oportuno señalar no establecido por las partes en la cláusula décima quinta del contrato de marras al respecto.
(…Omissis…)
Atendiendo al dispositivo contractual antes señalado, se evidencia con meridiana claridad que las partes previeron posibles soluciones en caso de incumplimiento involuntario por parte de los propietarios y considerando que aducen el desastre natural ocurrido en el Estado(Sic) Vargas en diciembre de 1999 y que tales causas ajenas a la voluntad de los propietarios se prolongaron hasta julio de ese mismo año, tal como lo señalaron tanto las Sociedades Mercantiles co-demandadas como los expertos en su dictamen pericial, se verifica que transcurrieron más de cuatro (04) meses, por lo que se configura el supuesto establecido en el contrato de opción a compra para que la compradora accionante diera por terminado a su elección el mencionado contrato. Así mismo, .-resulta oportuno destacar que en atención a la cláusula antes señalada no resulta procedente el reclamo de intereses retributivos, visto que la presente acción es resolutoria del contrato de marras por el retardo en la ejecución de la obra, allí se previó únicamente el reintegro de los montos pagados hasta la fecha de la solicitud de resolución, es por lo que resulta improcedente el reclamo del monto por intereses retributivos reclamados en el escrito libelar a la tasa del uno por ciento (1%) mensual. Así se decide…”. (Resaltado, mayúscula, subrayado del texto transcrito).
Para decidir, la Sala observa:
La recurrida, contrariamente a lo aseverado por el formalizante, analizó las cláusulas contractuales, determinando que se trataba de un contrato de servicios, identificando a los contratantes, haciendo referencia al compromiso de venta de los inmuebles por parte de la codemandada Servicio de Bienes Raíces CIMA, C.A., (C.A.) (), a la cláusula segunda literal a) También analizó las cláusulas Cuarta y Sexta, haciendo mención a la comisión que devengaría, Servicio de Bienes Raíces CIMA, C.A., (C.A.) (), por los servicios de venta de los inmuebles.
Seguidamente, la recurrida se pronunció en torno a la cláusula Décima del contrato, donde, C.A., se compromete a gestionar lo necesario “…para la promoción y venta de las unidades que integran el mencionado conjunto residencial…”.
De esta forma, la recurrida analizó el contrato indicando que de él se colige que existe exclusividad por parte de C.A. en la prestación de los servicios, así como el compromiso de pago por comisión de venta, la realización de publicidad, concluyendo que si tenía cualidad para ser demandada y que no se trataba de una relación de mandato.
Determinar si la calificación ofrecida por la recurrida es la correcta o no, escapa a los límites de la presente denuncia, pero el vicio de silencio de pruebas no se produjo en este particular.
Con base a las anteriores consideraciones la Sala concluye en que no infringió la alzada los artículos 12, 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación ya que, se repite, el juez superior sí analizó el contrato de opción de compra objeto de la controversia. Todo lo expuesto conlleva a declarar improcedente la presente denuncia. Así se establece.
IV
Con fundamento en el ordinal 2º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil se denuncia que la recurrida incurrió en el primer caso de suposición falsa contenido en el artículo 320 eiusdem infringiendo los artículos 12, 507 ibidem y los 1.357, 1.359, 1.169 y 1.691 del Código Civil, todos por falta de aplicación.
Para fundamentar su delación la recurrente alega:
“…Con base en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de procedimiento Civil, denuncio la presencia del primer caso de suposición falsa, de los tres contemplados en el artículo 320, eiusdem, con infracción por falta de aplicación, de los artículos 12 y 507 del mismo Código y 1.357, 1.359, 1.169 y 1.691 del Código Civil, en tanto en cuanto la recurrida tergiversa o desnaturaliza los términos del contrato cuya resolución se demanda, esto es, el contrato de opción a compra del apartamento del caso, al extremo de hacerles producir efectos distintos a los previstos en aquél o no propios del mismo.
(…Omissis…)
Son muy escasas, ciertamente, las referencias particulares y precisas de la sentencia a los términos reales y verdaderamente relevantes de las 24 Cláusulas que integran el contrato en referencia, acompañado al libelo de la demanda, tanto desde el punto de vista de lo que se cita, como de lo que se omite citar.
En cuanto a lo primero, vemos que se limita a considerar algunos aspectos o actividades a cargo de y frente a quien optaba a comprar, a saber, que otorgaba la opción actuando por cuenta y orden de INMOBILIARIA AKETA y ésta a su vez por cuenta de los propietarios del inmueble a vender, pero que no se determina expresamente una relación de mandato; que sus facultades u obligaciones implicaban promover y desarrollar las ventas, entre ellas la prometida a favor de la actora, corriendo por su cuenta y con exclusividad, la publicidad para ello; y que recibía por sus servicios en esas actividades una comisión.
Pero, alego en contra, ninguna de esas circunstancias conduce en sana crítica y lógica interpretación, a concluir que ese actuar por cuenta de otro como mandatario pueda quedar desvirtuado por no emplearse en el texto la palabra mandato; ni que el ser contratado para desarrollar y promover ventas e incluso firmar reservas u opciones de compra excluya esa relación representante-representado; puesto que todas ellas son estipulaciones que pueden perfectamente coexistir en una relación mandante-mandatario, como de hecho lo hacen en la práctica común, cuya naturaleza y efectos dependerá del contenido total del contrato.
Luego, ha de concluirse que el sentenciador tergiversa esos términos del contrato al extremo de tomarlos como fundamento para establecer, haciéndoles producir efectos no propios ni lógicos según los cuales, en contrario a su clara y definida condición de representante cumpliendo un mandato, no actuó allí como mandataria de ese otro –los PROPIETARIOS del inmueble a vender- sino que lo hizo por cuenta propia y por ello tiene la cualidad para sostener la causa de resolución de aquél, propuesta por la compradora-demandante…”. (Mayúsculas del texto transcrito).
Para decidir, la Sala observa:
Se somete a consideración de esta Máxima Jurisdicción Civil, una denuncia por el primer caso de suposición falsa, alegando una errónea calificación jurídica del contrato en lo que respecta a la sociedad mercantil Servicio de Bienes Raíces CIMA, C.A. (Servibien), quien según el recurrente, habría actuado en la operación de compra venta como un simple mandatario de la empresa Inmobiliaria Aketa, C.A., y no a título personal.
Al respecto procede la Sala al análisis del referido contrato y, observa en su encabezado, primer folio, que la empresa Servicio de Bienes Raíces CIMA, C.A. (Servibien) actúa “…en este acto por cuenta y orden de Inmobiliaria Aketa, C.A…”.
La cláusula Cuarta del referido contrato, señala que:
“…Cuarta: Los propietarios han suscrito con la inmobiliaria un compromiso para todo lo relativo a la venta bajo el régimen de propiedad horizontal, del desarrollo descrito en la cláusula segunda. El referido contrato fue autenticado por ante la Notaría…(omissis)….A su vez, la Inmobiliaria Aketa, C.A., ha suscrito con Servibien un contrato para que realice la venta de los apartamentos, que integran el Conjunto residencial Tusmares…”.
De una revisión de estas primeras cláusulas contractuales, se observa que Servibien actuó como una mandataria de Inmobiliaria Aketa, C.A., pues en el encabezado del contrato se indica que Servibien “…actúa en este acto por cuenta y orden de Inmobiliaria Aketa, C.A…”, quien a su vez, habría recibido un mandato por parte de los propietarios del inmueble, Inversora Breisa Caraballeda, C.A., para la venta exclusiva de los inmuebles.
Siendo una mandataria, Servibien no suscribe un contrato de prestación de servicios, como erróneamente estableció la recurrida.
Ahora bien, tocaría a la Sala analizar que tipo de mandato ejerció Servibien, si fue con o sin representación de sus mandantes. La diferencia es crucial, pues si el mandato ejercido por Servibien es con representación, entonces no responde directamente frente a terceros, sino más bien su mandante. Si por el contrario, el mandato suscrito por Servibien fue sin representación, respondería directamente frente a terceros por sus actuaciones.
Así lo dispone el artículo 1.691 del Código Civil, el cual establece:
“Artículo 1.691. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra aquéllos con quienes ha contratado el mandatario ni éstos contra el mandante. En tal caso, el mandatario queda obligado directamente hacia la persona con quien ha contratado, como si el negocio fuera suyo propio.”
Observa esta Máxima Jurisdicción Civil que el contrato primigenio celebrado entre la Inmobiliaria AKETA C.a y SRVIBIEN, en su encabezamiento, estableció:
“…Entre INMOBILIARIA AKETA, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, debidamente constituida e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial (Omissis)…en lo adelante La Inmobiliaria, representada en este acto por su Administrador Principal Lilia Alvillar Vásquez, venezolana, quien es mayor de edad…(Omissis)…Carlos Felipe Viñals Irazabal y Enriqueta Viñals de Palacios, mayores de edad…(Omissis)…Inversora Breisa Caraballeda, C.A., domiciliado en …(Omissis)… quienes en lo sucesivo y los únicos efectos del presente contrato se denominarán Los Propietarios y Servicio de Bienes Raíces Cima C.A., (Servibien), sociedad mercantil…(omissis) …en lo adelante y a los solos efectos del presente contrato denominada , representada en este acto por su Director Gerente General José Luís Pérez Durán, venezolano…(omissis)…se ha convenido en celebrar el presente contrato de servicios contenido en las siguientes cláusulas…”.
Se observa del párrafo del contrato anterior, que suscribió un contrato directo con los propietarios, denominado contrato de servicios. Pero seguidamente, la cláusula primera del contrato, indica lo siguiente:
“…Primera: La Inmobiliaria ha suscrito con los Propietarios, un contrato otorgado por ante la Notaría Duodécima del Distrito Sucre del Estado (sic) Miranda, el 26 de noviembre de 1997, bajo el Nº 79, tomo 215 de los libros respectivos, por medio del cual La Inmobiliaria recibe un mandato sin representación para que ejecute todos aquellos actos enumerados en el referido contrato y relativos a la venta bajo el régimen de Propiedad Horizontal de todas las unidades que integrarán el Edificio Conjunto Residencial Tusmares, el cual estará ubicado en la Avenida…(Omissis)…”. (Resaltado de la Sala).
En esta parte del contrato, se menciona un mandato sin representación, suscrito en fecha 26 de noviembre de 1997, a favor de Inmobiliaria Aketa C.A., por parte de los propietarios Inversora Breisa Caraballeda, Carlos Viñals y Enriqueta Viñals, lo cual indicaría que esta inmobiliaria actuaría por cuenta propia, asumiendo la responsabilidad frente a terceros, como lo dispone el artículo 1.691 del Código Civil antes transcrito.
Sin embargo, de la estructura del contrato denominado por las partes como de oferta de compraventa de los inmuebles, donde se pacta directamente con el comprador, se observa que a lo largo de sus cláusulas aparecen los propietarios plenamente identificados, se señala el inmueble y el precio de la referida oferta. Quiere esto decir, que Inmobiliaria Aketa, C.A., representada en ese acto Servicio de Bienes Raíces Cima C.A., (Servibien) dejó de ser un mandatario sin representación, para actuar en el referido contrato como un mandatario representado plenamente a sus mandantes. En efecto, señala el contrato en sus cláusulas primera y cuarta, lo siguiente:
“…Primera: Carlos Felipe Viñals Irazabal y Enriqueta Viñals de Palacios, mayores de edad…(omissis)…e Inversiones Breisa Caraballeda, C.A….(Omissis)…quienes en lo sucesivo y a los únicos efectos del presente contrato se denominarán Los Propietarios, poseen dos lotes de terrenos adyacentes ubicados en la Avenida La Playa del sector Caribe de la Urbanización Caraballeda…(Omissis)… Se anexa fotocopia del documento de propiedad del terreno, para que forme parte de este contrato como anexo I…”(Omissis).
“…CUARTA: LOS PROPIETARIOS han suscrito un contrato con LA INMOBILIARIA para todo lo relativo a la venta bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, del Desarrollo descrito en la Cláusula SEGUNDA. (…) El referido contrato fue autenticado por ante la Notaría Duodécima del Distrito Sucre del Estado Miranda, el día 26 de noviembre de 1997, y quedó anotado bajo el Nº 79, tomo 216. a su vez la INMOBILIARIA AKETA, C.A., ha suscrito con un contrato para que realice la venta de los apartamento (sic), que integrarán el CONJUNTO RESIDENCIAL TUSMARES…”.
Como puede observarse, a lo largo de todo el contrato se hace referencia a los propietarios del inmueble, quienes quedarían en potestad de aceptar la oferta de compraventa por parte del comprador. Quiere esto decir, que Servicio de Bienes Raíces CIMA, C.A. (Servibien), actúa a lo largo de las cláusulas contractuales en representación de los propietarios del inmueble, entre ellos, Inversora Breisa Caraballeda., y no a título propio.
Por tal motivo, a los efectos del contrato cuya resolución se demanda, Servicio de Bienes Raíces CIMA, C.A. (Servibien) actuó con el carácter de un mandatario en representación de los propietarios del inmueble, uno de los cuales es Inversora Breisa Caraballeda, C.A., y por lo tanto, esta última responde directamente frente al comprador, y no su mandataria. Así se decide.
Tomando en cuenta, que en la presente denuncia se cuestiona la interpretación que del contrato hizo la recurrida, extendiendo los efectos de la responsabilidad contractual a los afirmados mandatarios, y donde esta Sala debe pronunciarse en todos los aspectos relacionados con el mandato, el alcance de la responsabilidad derivada de un contrato y aquellas responsabilidades que puedan surgir por hecho ilícito ocurrido en forma paralela a la ejecución del contrato, siempre interpretando el alcance y contenido de los artículos denunciados: 1.357, 1.359, 1.169 y 1.691 del Código Civil, debe señalarse que el simple mandato no excusa de responsabilidad a cualquier empresa Inmobiliaria, pues el incumplimiento culposo, los daños y perjuicios, que escapen a los limites del simple mandato, pueden acarrear responsabilidad individual y patrimonial por parte de la intermediaria. Por ejemplo, cuando a sabiendas o teniendo conocimiento que el proyecto habitacional que se promociona, se encuentra detenido en forma permanente y sin posibilidad cercana de continuar adelante o atravesando graves dificultades en su ejecución y retardos importantes en su entrega y, no obstante, la empresa inmobiliaria continúa vendiendo futuros apartamentos que difícilmente llegarán a culminarse o prometiendo plazos de entrega que sabe imposibles u ocultando tal información al posible comprador, tal empresa inmobiliaria incurre en hecho ilícito, paralelo al contrato de mandato o intermediación que le ha sido conferido, pues ello escapa a la ejecución posible pautada en ese acuerdo.
El artículo 1.155 del Código Civil, establece que el objeto del contrato debe ser “…posible, lícito, determinado o determinable…”. (Resaltado de la Sala). En este tipo de situaciones graves, no cabe duda para la Sala que la empresa inmobiliaria, en sentido general, tiene responsabilidad personal, y no puede excusarse en el simple mandato y pretender que ésta sea exclusiva del propietario que vende el inmueble, pues el cliente-comprador, acude a la representante inmobiliaria confiando en que está tratando con profesionales del sector, y de esta forma, otorga su consentimiento de comprar, fundado en la palabra del agente inmobiliario. Quiere esto decir, que este último tiene un papel crucial en la obtención del consentimiento, elemento esencial en la conformación del contrato de venta. Si el agente inmobiliario oculta información valiosa e importante al comprador, como problemas graves en la ejecución de la obra, retardos, pasivos de la propietaria o constructora que hacen imposibles la culminación del proyecto, o cualquier otro que sea de tal importancia que el comprador, de haberlo sabido nunca hubiese contratado, en este caso la empresa inmobiliaria también es responsable de daños y perjuicios por hecho ilícito, que surgen paralelos al contrato principal.
En el momento que la agencia inmobiliaria está vendiendo un proyecto que sabe de imposible ejecución, se está haciendo cómplice de una estafa inmobiliaria.
Sobre la posibilidad de generarse daños y perjuicios extracontractuales en forma paralela o con ocasión a la ejecución de un contrato, esta Sala de Casación Civil se ha pronunciado en diversas oportunidades así en la sentencia de fecha 12 de agosto de 2011, Nº 417, exp. Nº 09-601, caso HYUNDAI DE VENEZUELA, C.A., contra HYUNDAI MOTOR COMPANY, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe éste fallo, señaló lo siguiente:
“…Como puede observarse, la pretensión del demandante es por indemnización de daños y perjuicios materiales derivados de hecho ilícito. Tal hecho ilícito se habría producido en razón de la terminación abrupta de un contrato de distribución de vehículos Hyundai, luego que el demandante habría incurrido en múltiples gastos para la instalación, mercadeo, ventas y demás actividades comerciales para el cumplimiento del contrato.
La recurrida negó la demanda, sobre la base de distintos planteamientos. El más fuerte consistió en señalar que la accionante aceptó en su escrito de demanda que a ella le correspondían los gastos de instalación, mercadeo ventas y demás actividades a los efectos de cumplir con la distribución exclusiva de los vehículos Hyundai y que todas la pruebas tendientes a demostrar esos gastos eran inútiles, pues eran actividades contractuales y la demanda era por indemnización de daño derivado de hecho ilícito o extracontractual.
Aquí hubo una imprecisión conceptual de la recurrida, pues un hecho ilícito puede producirse a raíz de un contrato. Durante la vigencia de un contrato puede generarse una conducta paralela que puede catalogarse como un hecho ilícito.
En este sentido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 5 de febrero de 2002, en el juicio seguido por la sociedad mercantil 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A., contra las sociedades de comercio con las denominaciones mercantiles Banco Unión S.A.C.A. y Banco Hipotecario Unido, S.A., exp. 99-973, sentencia N° 72, señaló, en cuanto al criterio favorable de reconocer el surgimiento de un hecho ilícito paralelo a la existencia de una relación contractual, lo siguiente:
‘…Para resolver, la Sala observa:
Es la denuncia clave en relación con el presente asunto. La exposición sucinta de la doctrina imperante y la cita de expositores versados en las relaciones y diferencias de la culpa contractual y la aquiliana se hace oportuna. Para De Page, las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana deben tratarse por separado, porque la responsabilidad aquiliana no debe presentarse si las partes aparecen vinculadas entre sí por un contrato, ya que la cualidad de parte contratante y de tercero son incompatibles: o se es uno o se es otro. Por tanto, desde que existe un contrato, la responsabilidad de derecho común (es decir, la aquiliana) se encuentra en alguna forma novada; es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual. (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo 2°. Pág. 846).
Josserand, al preguntarse si podía yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos responsabilidades, responde: esto equivale a preguntarse si las partes contratantes son al mismo tiempo terceros. La dos condiciones de partes contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se sale de la segunda; el contratante no es un tercero; y además, un contratante, no puede sumarse cualidades contradictorias que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la responsabilidad contractual excluye de pleno derecho a la responsabilidad delictual (Derecho Civil. Tomo II. Vol. 368). Para Giorgi, si bien el concepto jurídico de la culpa es siempre el mismo, ya que consiste en la falta de diligencia, la tradición antiquísima ha distinguido, en el derecho civil, las dos especies de culpa: la culpa contractual y la culpa no contractual o aquiliana (Teoría de las Obligaciones. Editorial Reus S.A. Tomo 2. Pág. 56).
El tratadista venezolano José Melich Orsini, -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y ésto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato. (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. Pág. 276 y ss).
Pero quizá la diferencia más notable exista desde el punto de vista de la graduabilidad de la culpa. En efecto, cuando hay un contrato precedente, pudiendo las prestaciones convenidas ser ventajosas a todos o uno solo de los contratantes, y siendo también un pacto entre estos últimos la medida de la diligencia convenida, se deduce que la culpa contractual se dividió en grados correspondientes a la diligencia que el deudor era llamado a prestar en razón de la utilidad o del pacto. En cambio, dicha graduabilidad no es concebible en la culpa extracontractual o aquiliana, porque faltan los criterios de la correlatividad y del pacto precedente. He aquí porqué las leyes comenzando desde el texto romano hasta los últimos códigos, y la doctrina antigua y moderna, han dado acerca de la culpa contractual una multitud de reglas referentes a la graduabilidad, a diferencia de la culpa aquiliana; diferencia que explica la necesidad de tratar separadamente ambas especies de culpa (Giorgi. Ob. cit. pág 56).
La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol. I. pp. 1.162 y ss). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol. II. pp 1.267 y ss). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual.
Aplicado al caso de autos los anteriores conceptos, las partes admiten su vinculación contractual a través de tres documentos: 1) un contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el BANCO UNIÓN, celebrado el día 22 de noviembre de 1991, en la Notaría Pública de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 36, tomo 102, del libro de autenticaciones, acompañado marcado con la letra “B” al libelo de la demanda; 2) un contrato de servicios celebrado con fecha 01 de noviembre de 1991, entre el Banco Unión y el Banco Hipotecario Unido, anotado bajo el N° 49, tomo 59 del libro de autenticaciones, marcado con la letra “C”; y 3) otro documento, esta vez de préstamo, firmado entre la empresa mercantil actora y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, ante la Notaría Pública Vigésima de Caracas, el 16 de marzo de 1992, bajo el N° 78, Tomo 4 de los libros de autenticaciones, y luego, registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, el día 17 de marzo de 1992, bajo el N° 232 al 242, Tomo 16, Protocolo 1°, Primer Trimestre de 1992. Por tanto, es notoria la vinculación contractual entre las partes en lo relacionado con el presente asunto.
La recurrida comienza el desarrollo de su tesis sobre los actos ilícitos en el presente asunto haciéndose las siguientes preguntas:¿qué sucede cuando el contrato se utiliza como arma para obtener un fin distinto al del contrato; cuando se usa para causar daño a una de las partes del mismo o un tercero? ¿Los incumplimientos de quién así actúa deberán considerarse de naturaleza contractual o extracontractual? Y a renglón seguido continúa el desarrollo de su tesis de la manera siguiente: “….quién utiliza los contratos con el fin premeditado de estafar, cuando logra su fin no está incumpliendo el contrato, sino que está cometiendo un delito y por ende un hecho ilícito. Los incumplimientos al contrato tienen que ser apreciados en cuanto al fin que con ellos se persigue, si la voluntad que existe es la de dañar a la otra parte o a un tercero, caso en el cual el negocio no es sino un instrumento para causar daño…”.
Penetrado de esta tesis, infiere los presuntos ‘actos ilícitos’, sin excepción alguna, de prestaciones contractuales; unas, emanadas del contrato de fideicomiso; otras, derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las restantes, provenientes del contrato de préstamo, con garantía hipotecaria y anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido. En consecuencia, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan todas ellas de incumplimientos contractuales.
La culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor. Finalmente, si el contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib. p. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas precedentemente por Melich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del asunto.
Como corolario de todas las ideas anteriormente explanadas, considera la Sala que en el presente caso no cabía hacer responsables a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería del artículo 1.185 del Código Civil, pues: 1) Existían varios contratos que vinculaban a las partes; y, 2) De la recurrida no aparece que la parte actora hubiese alegado -y probado- la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que hubiese causado los presuntos daños reclamados. Por tal razón el juez de reenvío deberá sentenciar nuevamente la causa sin incurrir en el error anotado.
Por las razones expuestas, se declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 1.185, 1.359 y 1.360 del Código Civil, analizada en este capítulo…”(Resaltado de la Sala).
El anterior criterio, fue reiterado en la sentencia de fecha 27 de abril de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano Juan Pedro Pereira Meléndez, contra los ciudadanos Christian Herman Klager Bischoef y Gerhardt Otto Klaeger Ritter, sentencia N° 0324, exp. N° 2002-000472. En esa oportunidad, la Sala señaló lo siguiente:
‘…Para decidir, se observa:
El juez de alzada negó la pretensión de indemnización de daño moral, con base en que “… comparte el criterio que el mismo sólo es procedente en materia extracontractual y así dispone el artículo 1.196 del Código Civil…”, luego de lo cual dejó sentado:
‘…Dicha norma establece como supuesto jurídico para dar lugar al nacimiento de la obligación de reparar el daño, la ilicitud del acto que lo causa. En el caso del daño moral, éste debe atentar contra los intereses de afección: el honor, la honestidad, la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal, afecciones legítimas, pero en la responsabilidad contractual por ser fundamentalmente de orden patrimonial, dicho daño no es de los considerados como previsto o previsibles, para el momento de la celebración del contrato, a tenor de lo preceptuado en el Art. 1.274 del Código Civil, “…”. El caso que nos ocupa es el de la acción por cumplimiento de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado, donde quedó entablada una relación contractual entre las partes, razón por la cual el pedimento referente al daño moral no debe prosperar y así se establece…’
La precedente trascripción pone de manifiesto que de acuerdo con lo expuesto por el juez de alzada, la existencia de un contrato de arrendamiento, excluye de forma definitiva la responsabilidad extracontractual, sin posibilidad de que ésta coexista con la responsabilidad contractual, criterio este que la Sala estima no es ajustado a derecho.
El daño moral está conformado por el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona. Por esa razón, su naturaleza es extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone:
‘El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho’.
De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales como los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil, el cual prevé:
‘La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima’.
Ahora bien, la Sala ha indicado que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.
En ese sentido, la Sala en decisión de fecha 5 de febrero de 2002, caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S.A.C.A y otro, dejó sentado:
(Omissis)
La Sala reitera el precedente jurisprudencial y considera que el juez de alzada infringió el artículo 1.196 del Código Civil, al declarar improcedente el daño moral, con el erróneo razonamiento de que no es posible la concurrencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual.
La Sala estima que esta conclusión del juez de alzada no es ajustada a derecho, pues hay casos en los cuales a pesar de mediar un vínculo contractual entre las partes, puede existir colateralmente un hecho ilícito con ocasión o en relación con dicho contrato, que haya causado daños morales.
El juez de alzada excluyó de pleno derecho la posibilidad de que coexistan ambas responsabilidades, y por ese motivo, no procedió a fijar los hechos que el actor consideró ilícitos y causantes del daño moral reclamado, que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia recurrida consisten en que se le impidió tener acceso no sólo al inmueble arrendado, sino a documentos que se encontraban en él, como son los relacionados con el ejercicio de su profesión de psicólogo, así como otros que son propiedad de la Universidad Yacambú, de la cual es representante legal, con lo cual le fue impedido el ejercicio de su profesión y fue lesionado su honor y reputación.
Lo expuesto permite concluir que la sentencia recurrida no proporciona el cuadro fáctico que permita controlar la calificación jurídica de los hechos ilícitos alegados por el recurrente, y por esa razón, la Sala debe necesariamente ordenar el reenvío, con el propósito de que el juez de alzada determine si están probados dichos hechos, y si ellos son capaces de generar responsabilidad extracontractual, de acuerdo con los términos sentados en el precedente jurisprudencial dictado por esta Sala, el cual fue anteriormente trascrito.
Finalmente, cabe advertir que la responsabilidad civil por hecho ilícito recae directamente sobre el agente que causó el daño, salvo que esté dado alguno de los supuestos de solidaridad previstos en la ley, por existir culpa de un tercero en la producción del daño a pesar de que no lo hubiese causado de forma directa, como es el caso del dueño y los principales o directores respecto de los daños causados por sus servicios o dependientes, en el ejercicio de las funciones que la han sido encomendadas, o del dueño del animal, o del guarda de la cosa, o del propietario del inmueble en ruinas que produjo el daño, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 1.191, 1.192, 1.193, 1.194 y 1.195 del Código Civil.
No obstante, por cuanto el juez de alzada no examinó el hecho ilícito, ni determinó las personas que lo causaron, mal puede esta Sala establecer si debe ser producida una condena, ni quiénes deben estar sujeta a ella, lo cual deberá ser juzgado por el sentenciador de reenvío.
Por estos motivos, la Sala declara procedente la denuncia de infracción del artículo 1.196 del Código Civil y desestima el alegato de infracción de los artículos 12, 361 y 362 del Código de Procedimiento Civil y 1.185, 1.167 y 1.195 del Código Civil. Así se decide…“(Resaltado de la Sala).
Como puede evidenciarse, se ha venido reconociendo la posibilidad de existencia de un hecho ilícito entre sujetos que surja en forma simultánea a la relación contractual que los une. La recurrida interpretó que al demandarse el cobro de una indemnización de daños y perjuicios en materia extracontractual, no importaba o era impertinente el examen de los gastos derivados del cumplimiento del contrato, como si la actividad desplegada por el contratante fuese irrelevante por tratarse de un hecho ilícito.
Tal criterio del Juez Superior no es compartido por la Sala, pues, de acuerdo a la doctrina expuesta anteriormente, se hace necesario la comprobación de dos supuestos: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.
De esta forma, no es posible determinar si hubo o no hecho ilícito durante la ejecución de un contrato, si a la vez no se examina si el daño causado fue producto de la privación de un bien o lesión distinto al beneficio intrínseco del contrato.
El Juez de Alzada se cerró ante cualquier análisis probatorio o analítico sobre los gastos incurridos durante la ejecución del contrato, por el hecho de tratarse del cobro de indemnización de daños extracontractuales, pero ocurridos paralelamente a la ejecución del contrato. Ameritaba un análisis del daño reclamado y verificar si era algo aparte al beneficio intrínseco del contrato o no, a fin de determinar su eventual procedencia.
Tal forma de decidir, comporta una errónea interpretación del artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone:
Artículo 1.185: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está
obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.” (Resaltado de la Sala).
De acuerdo al criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación Civil antes expresado, no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales. La posibilidad de indemnización de tal hecho ilícito, está consagrada en el citado artículo 1.185 del Código Civil.
Si bien en el caso bajo estudio, la demandante no reclamó indemnización de daños y perjuicios, y ello no fue objeto de la pretensión procesal, la Sala se ve obligada a pronunciarse en sentido general y desde el punto de vista doctrinario, sobre el aspecto de la responsabilidad extracontractual derivada de hecho ilícito, ocurrida en forma paralela a la existencia de un contrato, pues no ve con agrado que las familias que habitan en la República Bolivariana de Venezuela continúen siendo víctimas de este tipo de situaciones, y los responsables traten de evadir los daños generados, a través de contratos elaborados hábilmente bajo la figura de mandato sin representación con la clara intención de tratar de evadir, la propietaria, cualquier responsabilidad a futuro derivada de los contratos donde está cobrando un dinero, en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, por vender inmuebles que luego no entregó.
Pero en definitiva, Servicio de Bienes Raíces CIMA, C.A. (Servibien) actuó como mandataria, con representación, en razón de lo estipulado en las cláusulas integrantes del contrato analizado, y por este motivo no puede ser obligada a responder por los efectos de la resolución del mismo, pues Servibien no vendió el inmueble ni hizo oferta alguna a título personal, actuó simplemente como mandataria, y, en consecuencia, no es responsable directa de los daños, al menos los contractuales que fue lo demandado. Así se decide.
De esta forma, la recurrida infringió por falta de aplicación el antes transcrito artículo 1.691 del Código Civil, relativo a la responsabilidad exclusiva del mandante frente a terceros por los actos realizados por el mandatario con representación. Como ya se explicó suficientemente, el Juez de Alzada no podía condenar, solidariamente, a mandante y mandatario por la misma obligación, cuando el segundo actuó en ejecución del mandato.
También fue infringido por el Juez de Alzada, por falta de aplicación, el encabezado del artículo 1.169 del Código Civil, el cual señala:
“Art. 1.169: Los actos cumplidos en los límites de sus poderes por el representante en nombre del representado, producen directamente sus efectos en provecho y en contra de este último.
El poder para celebrar en nombre de otro un acto para el cual exija la Ley instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno, debe ser hecho en esta misma forma, aunque el acto se otorgue a un registrador.” (Resaltado de la Sala).
El Juez de Alzada calificó mal la naturaleza jurídica el contrato, al determinar que Servibien actuó directa y personalmente en la venta, cuando más bien intervino como mandatario con representación de los propietarios, entre ellos Inversora Breisa Caraballeda, C.A. Por tal motivo, no podía extender los efectos de la resolución del contrato directamente sobre el mandatario, y condenar solidariamente a Servibien a pagar la obligación, sino limitarlos al propietario Inversora Breisa Caraballeda, C.A.
En cuanto a la falta de aplicación de los artículos 12 y 507 del Código de Procedimiento Civil, 1.357 y 1.359 del Código Civil, la Sala no encuentra relación directa con el punto controvertido, y por ello no puede determinarse infracción directa de las referidas normas. Así se establece.
Por las razones señaladas, la presente denuncia por falta de aplicación de los artículos 1.691 y 1.169 del Código Civil se declara procedente. Así se decide.
CASACIÓN SIN REENVÍO
Con base a la facultad de casar sin reenvío otorgada a este Tribunal Supremo de Justicia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta que la codemandada Inversora Breisa Caraballeda, C.A., no presentó escrito de formalización al recurso de casación, aceptando el gravamen generado por la decisión recurrida, y habiendo prosperado, entre otras, la última denuncia por infracción de ley que determinó la condición de mandataria con representación de Servicio de Bienes Raíces Cima C.A., (Servibien), lo que conlleva a la improcedencia de que esta última agencia inmobiliaria sea condenada solidariamente a pagar los efectos de la resolución del contrato, todo lo cual hace innecesario una nueva decisión por parte del Juez de reenvío, por tanto, la Sala de Casación Civil casará el fallo sin reenvío. Así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el abogado René Plaz Bruzual en el carácter de apoderado de la co-demandada SERVICIOS DE BIENES RAÍCES, CIMA, C.A. (SERVIBIEN) contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011 emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia CASA SIN REENVÍO el mencionado fallo y se declara: 1) CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Henry Sanabria, actuando en su condición de apoderado judicial de la demandada, ciudadana ELIDA GUTIÉRREZ de RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia de fecha 26 de mayo de 2005 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de resolución de contrato de opción de compra, 3) RESUELTO el contrato de opción de compra venta suscrito entre la ciudadana ELIDA GUTIÉRREZ de RODRÍGUEZ Y SERVICIOS DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN) e INVERSORA BREISA CARABALLEDA, C.A. con fecha 23 de julio de 1998, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Undécima de Caracas, bajo el Nª 16, tomo 177 de los Libros de Autenticaciones, referido a un apartamento que forma parte del Conjunto Residencial Tusmares, ubicado en dos lotes de terrenos situados en la Avenida la Playa del Sector Caribe de la Urbanización Caraballeda del Municipio Vargas del estado Vargas, y que en documento de opción de compra venta se identifica con el Nº 7-07, ubicado en el piso 7 sector Canaima, del Conjunto Residencial Tusmares, con todos los efectos jurídicos retroactivos que genera la resolución contractual. 4) SE CONDENA a la empresa INVERSORA BREISA CARABALLEDA, C.A, codemandada en el presente juicio, al pago de la cantidad de NOVENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($90.288,00) que a razón de cuatro bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs.f 4,30) por cada dólar, de acuerdo a lo dispuesto en el convenio cambiario número 14 del Banco Central de Venezuela, arroja un total de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 388.238,40), por concepto de capital abonado, de conformidad con lo pactado en el contrato que aquí se resuelve. 5) Se declara PERECIDO el recurso de casación anunciado y no formalizado por INVERSORA BREISA CARABALLEDA, C.A. 6) No hay condena en costas del proceso, por cuanto no hubo vencimiento total, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Se condena al pago de las costas procesales del recurso de casación perecido a la codemandada INVERSORA BREISA CARABALLEDA, C.A., de acuerdo al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Queda de esta manera CASADA Y SIN REENVÍO la sentencia impugnada.
Publíquese y regístrese. Por cuanto el presente fallo no requiere decisión en fase de reenvío, se acuerda enviar el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para su ejecución. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen antes identificado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de abril de dos mil doce. Años: 201 de la Independencia y 153º de la Federación.
…»
«…El Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, aun cuando considera correcta la solución adoptada, consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:
Quien suscribe, comparte lo decidido por la mayoría en la presente decisión; sin embargo, no comparte la solución dada al trámite para el análisis del silencio de prueba.
En efecto, la Constitución vigente y el Código adjetivo civil exigen que la justicia sea completa y exhaustiva, pero no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso. Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta.-
Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.
En Caracas, fecha ut-supra….»
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. 2011-000397
Magistrado Ponente: CARLOS OBERTO VÉLEZ
Exp. N° AA20-C-2011-000397
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Abril/RC.000187-10412-2012-11-397.html