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«…IV ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN …La referida sentencia fue dictada a propósito de una solicitud efectuada por la mencionada ciudadana, de justificativo de perpetua memoria a los fines de dejar constancia de la dependencia económica a la que se encuentra sujeta su hija menor de edad (cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con respecto al ciudadano Romel Alí Portillo Rivas (su concubino), la cual fue declarada improcedente por dicho órgano judicial.
Al respecto, observa esta Sala que este tipo de solicitud, ad perpetuam rei memoriam se encuentra prevista y regulada en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone:
“Artículo 517. De las justificaciones para perpetua memoria.
El juez o jueza de mediación y sustanciación es competente para instruir las justificaciones y diligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho propio del interesado o interesada. En estos casos debe acordarse en el auto de admisión lo necesario para practicarlas y, una vez concluidas, se entregarán al o la solicitante sin decreto alguno.
Si se pidiere que tales justificaciones o diligencias se declaren suficiente para asegurar posesión o algún derecho, mientras no haya oposición, el juez o jueza debe decretar lo que juzgue conveniente, antes de entregarlas al o la solicitante, quedando en todo caso a salvo los derechos de terceros”.
La transcrita disposición jurídica, ubicada en el Capítulo VI “Procedimiento de jurisdicción voluntaria”, del Título IV relativo a las “Instituciones Familiares” contempla un instituto de vieja data en nuestro Derecho Procesal, que corresponde a lo que la doctrina procesal y jurisprudencia denomina justificativo de perpetua memoria; los cuales se instruyen de manera voluntaria y no contenciosa, con la finalidad de establecer algún hecho por un órgano judicial, a través de la comprobación del mismo, por cualquier medio propuesto por el solicitante interesado, generalmente testigos, sin que cree algún derecho oponible o defendible ante terceros.
Comenta BORJAS (Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, Librería Piñango, 6° edición, 1984, T.VI, p. 390), respecto a la norma del Código de Procedimiento Civil de 1916 que contemplaba este instituto jurídico, en términos similares a la norma actual, que “Las expresadas justificaciones ad perpetuam, instruidas como son fuera de juicio, no valen si no son ratificadas en él, aún cuando el promovente haya pedido la citación de la parte contra la cual pretenda hacerlas valer y ésta tenga a bien comparecer y repreguntar los testigos”. Por su parte, BRICE (Lecciones de Procedimiento Civil, Caracas, 1967, p. 390) enseña que los procedimientos especiales no contenciosos (a que pertenecen este tipo de actuaciones) se caracterizan por la falta de controversia entre partes; en ellos no hay partes contrarias que litiguen con el fin de vencer una a otra en cuestiones propuestas por una de ellas y sujeta a la decisión judicial; simplemente se trata de asegurar algún derecho para evitar que sea perjudicado en el futuro, y dejando siempre a salvo los derechos de terceros. Además resalta este autor que “en estos procedimientos es mayor y más extensa la gestión del juez, pues el principio inquisitorial es el que prevalece y de allí, que, en busca de la verdad, puede evacuar pruebas por su propia voluntad y aun llamar al propio solicitante para que rinda declaración y presente los instrumentos que se consideren convenientes; igualmente destaca como característica de la jurisdicción graciosa es que las decisiones que recaigan carecen de la fuerza de la cosa juzgada y dejan siempre a salvo los derechos de terceros…”.
La opinión de la doctrina patria expuesta da cuenta de las características fundamentales del instituto de donde resalta: primero, el carácter no contencioso de la actuación; segundo, el propósito que persigue, cual es el de dejar constancia de algún hecho; y, tercero, la circunstancia de que de tales actuaciones no sobreviene un derecho cuyo cumplimiento pueda exigírsele a un tercero.
Ahora bien, examinadas las actas del expediente observa la Sala que la solicitante de la presente revisión había requerido del Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de conformidad con el señalado artículo 517, que se instruyeran “las justificaciones y diligencias dirigidas a la comprobación, del Hecho que origina el Derecho a que mi concubino ROMEL ALÍ PORTILLO RIVAS (…), por medio del presente JUSTIFICATIVO O JUSTIFICACIONES, QUE EN ESTE ACTO SOLICITO. Por cuanto conjuntamente con mi persona coadyuva LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, LA CUSTODIA Y LA MANUTENCIÓN, de mi menor hija (…), desde la fecha 13 de Agosto del año 2004, hasta la presente fecha, JUSTIFICACIONES o DILIGENCIAS, QUE SOLICITO SE DECLAREN SUFICIENTES PARA ASEGURAR EL DERECHO, DE QUE MI MENOR HIJA (…), sea asegurada como Dependiente Económica de ROMEL ALÍ PORTILLO RIVAS, ante la empresa GENERAL MOTOR DE VENEZUELA, C.A. sede en la ciudad de Valencia Estado Carabobo, donde labora mi concubino. Igualmente declaro: Que mi excónyuge SERGIO AUGUSTO GARCÍA, NUNCA HA CUMPLIDO CON LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, NI CON LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, con la finalidad de que sean declaradas suficientes las JUSTIFICACIONES SOLICITADAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil consigno como anexos a la presente solicitud 8 (…omissis…)”.
De manera que, encuentra la Sala, que la pretensión formulada por la solicitante al referido Tribunal fue muy clara y fundada en derecho, es decir, la solicitante requirió que, con base en la aludida disposición jurídica, y previa la comprobación del hecho que quería demostrar, se le otorgaran las resultas de su solicitud para que le sirvieran como constancia de dependencia económica de su hija menor de edad, con respecto a su concubino ciudadano Romel Alí Portillo Rivas. Se observa, que la ciudadana Zarramera no pretendía la declaración de un derecho, no pretendía una condena, no pretendía tampoco suprimir la filiación de la niña ni establecer una nueva ni mucho menos excluir de su obligación de manutención al padre de la niña o imponérsela al referido ciudadano. Sólo quería a los fines legales que le interesaban, dejar constancia de un hecho, es decir, de una situación de hecho que pretendía demostrar, cuál es que su concubino, antes mencionado, soporta de hecho la obligación de manutención de la niña, a los fines de que la misma sea incluida en un seguro como dependiente económica de dicho ciudadano.
Observa la Sala que tal solicitud, ni siquiera fue tramitada por el Tribunal de Protección, el cual pudo haberla tramitado y sustanciado para finalmente concluir y dictaminar, si hubiese sido el caso, que la solicitud no prosperaba, por no haber sido demostrado el hecho del que se pretendía dejar constancia. El Tribunal simplemente se limitó a considerar “que el justificativo de la dependencia económica solicitado por la madre de la menor es improcedente, puesto que la prenombrada niña tiene a sus padres quienes son los obligados por la ley a cumplir con la Obligación de Manutención de su hija”, conforme a lo preceptuado en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, determinación que a juicio de esta Sala constituye un grave error.
Es obvio que la solicitante no pretendía relevar de sus obligaciones ni sus derechos al padre de la niña. Es evidente igualmente que del escrito no se desprende que la solicitante quisiera imponer obligación alguna a su concubino, existe, a juicio de la Sala, un error en la concepción y apreciación del instituto jurídico que se comenta por parte del juzgador.
Debe esta Sala advertir que la solicitante no quería con su actuación más que dejar constancia de una realidad que se vive en muchas familias venezolanas recompuestas, en las cuales son familiares -a veces terceros pertenecientes al núcleo familiar-, distintos a los llamados por ley y que conviven con los niñas, niños y adolescentes quienes asumen de facto algunas o todas las necesidades de los infantes en el hogar.
En efecto, como se refirió en este fallo, el justificativo de perpetua memoria es un instrumento que sirve para dejar constancia de un hecho, a través de un Tribunal y con base en unas pruebas que le sirven de sustento. Es un documento que se obtiene a través de diligencias o actuaciones cumplidas en un Tribunal sin que medie controversia, de suerte que, como no ha habido tal, no prejuzga sobre derecho alguno; pero son suficientes para demostrar de manera graciosa una circunstancia que de hecho ocurre.
Debe indicar además este órgano judicial que la realización de una actuación de este tipo (justificativo de perpetua memoria) no implica una exclusión de la obligación de manutención por parte del obligado o un reconocimiento judicial a su incumplimiento, ni mucho menos se obliga judicialmente al tercero que coadyuva en las necesidades de la menor de edad; simplemente se deja constancia del hecho que se coadyuva con las necesidades del niño, niña o adolescente, pues, en definitiva, se trata de instituciones distintas que no se excluyen mutuamente y cuya coexistencia debe ser reconocida en interés superior del niño, niña o adolescente.
Aprecia esta Sala que es lamentable que el Tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes no hubiese tenido en cuenta los caracteres que definen el instituto y haya descartado sin más, sin inquirir, ni sopesar, una solicitud que, en definitiva, tenía por objeto satisfacer una necesidad apremiante de una niña.
Es condenable además que la jueza de protección no hubiese apreciado y valorado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como fue alegado por la solicitante, que establece el interés superior del niño, conforme al cual:
“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.
Es evidente entonces, que la decisión cuya revisión se solicitó prescindió de la aplicación y cualquier análisis relativo al interés superior de la niña, que le hubiese llevado a dictaminar que éste se imponía a los efectos de tramitar la declaración o solicitud de justificativo que le había sido sometida a su conocimiento y decisión.
De allí que, considera la Sala que los argumentos expuestos constituyen motivos suficientes para determinar que la actuación judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua que se examina, violó no sólo la disposición constitucional transcrita, sino además el debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al desconocer el debido trámite a que debía someter la solicitud presentada, indiferentemente de la decisión última que se dictara; e, igualmente, desconoció los criterios vinculantes de esta Sala, antes citados, relativos a la obligación del juez de protección de niños, niñas y adolescentes de observar y aplicar en todas sus actuaciones el interés superior de éstos en la toma de sus decisiones, motivos todos estos que hacen procedente la revisión de la decisión judicial solicitada y así se decide.-
En virtud de las consideraciones precedentes se declara ha lugar la presente solicitud de revisión y, en consecuencia, se declara nula la sentencia firme dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en el asunto DP41-J-2009-002508, por lo que se ordena emitir nuevo pronunciamiento, una vez agotado el trámite respectivo. Así se establece.
V
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que HA LUGAR a la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en el asunto DP41-J-2009-002508, por la Jueza Olga Maritza Blanco Guerra, con ocasión de la solicitud de “Justificativo de Dependencia Económica” planteado por la ciudadana Alexandra Paola Zerramera Hernández ante el referido Tribunal. En consecuencia, se anula la misma y se ordena emitir nuevo pronunciamiento, una vez agotado el trámite respectivo.
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de abril dos mil once. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación…»