Forma de otorgar Poder apud-acta. Sentencia Sala Casación Civil 5 Abril de dos mil
«…En la tercería propuesta conforme al Ordinal 2° del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil por la ciudadana DAMIANA HERRERA, cuyos apoderados son los abogados Pedro Rafael Torres González y María Bonano Castro, con motivo del juicio que por cobro de bolívares intentó el ciudadano JOSÉ RAFAEL VILLEGAS, representado judicialmente por los abogados Hugo Rodríguez Marrero, Jesús Franceschi Romero y Carlos José Siso Sunico, contra la ciudadana ROSA MARÍA MARTÍNEZ DE PÉREZ, quien aparece asistida por el abogado Víctor Manuel Parra Hernández, el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Gúarico, conociendo como Tribunal de reenvió, dictó sentencia el 26 de mayo de 1999 en la cual declaro: 1) Con lugar la oposición a la medida de embargo ejecutivo hecha por vía de tercería por la ciudadana DAMIANA HERRERA; 2) Confirmó el fallo del Tribunal de la causa del 17 de octubre de 1994.
Contra la mencionada decisión de la alzada, el abogado Hugo Rodríguez Marrero, en su carácter ya expresado, anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación. Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades legales, pasa en consecuencia esta Sala a dictar su fallo, según lo dispuesto en el Artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, con base en las consideraciones siguientes:
PUNTO PREVIO
En su escrito de impugnación el apoderado de la ciudadana DAMIANA HERRERA señala:
“De la diligencia suscrita por el abogado HUGO RODRIGUEZ MARRERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 16.072, mediante la cual sustituye Apud Acta el poder que le fuere otorgado por su mandante al abogado JESUS FRANCESCHI ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.964, se evidencia que no se certificó la identidad del sustituyente, razón por la cual es objeto de
impugnación como punto previo de la contestación al escrito de formalización del recurso de casación. Al final de la diligencia que se cuestiona, se observa que el sustituyente transcribe textualmente lo siguiente: “… La Secretaria que suscribe hace constar que identificó personalmente al sustituyente apud acta en la forma arriba expresada, todo de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, así como también que de los autos consta el poder a que ha aludido el sustituyente en este acto. …”. De la Transcripción anterior se evidencia que el sustituyente es quien certifica su propia identidad, lo cual constituye una obligación de la Secretaria del Tribunal por imperio de lo preceptuado en el Artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, que no puede ser, de manera alguna, suplida por el sustituyente del poder apud acta y no constando en autos el acto diligente por parte de la Secretaria de ésta Sala para certificar su identidad, lo converge en un acto irrito carente de eficacia jurídica, motivo por el cual lo impugno en toda forma de derecho y solicito de este Alto Tribunal de la República que se tenga como no presentado el escrito de formalización del recurso de casación que obra en autos, con fundamento a los alegatos que aquí se esgrimen, y se declare como consecuencia el perecimiento del recurso en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 325 del Código de Procedimiento Civil vigente”.
La Sala para resolver observa: Como primer punto se encuentra que la sustitución de poder apud acta fue realizada ante la Secretaria de esta Sala el 21 de Julio de 1999 y la parte opositora en la primera oportunidad que se hizo presente en el expediente cuestionó esa sustitución, por las razones expuestas en su escrito de contestación al recurso, con lo cual cumplió con la doctrina, en el sentido que “la impugnación de los mandatos ha de verificarse en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en que la parte interesada en su desestimación, actúe en el proceso, de lo contrario hay que presumir que tácitamente se ha admitido como buena y legítima la representación que se ha invocado el apoderado judicial”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 15 de octubre de 1998, en el juicio de Isajar Rubén Benmaman Bendayan contra León Cohen Nessim).
En sentencia del 27 de julio de 1996 (Inversiones Findana, C.A., contra Corporación La Porfía, C.A.) la Sala estableció que la sustitución de poder apud acta sólo debe cumplir con lo señalado en el artículo 152 de Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al cual basta que se haga ante el secretario del tribunal “quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad’, puesto que, se insiste, el poder sustituido consta de autos, y los documentos de los cuales emana la representación debieron ser exhibidos al funcionario ante el cual se otorgó dicho poder”.
La Sala en la sentencia del 27 de julio de 1996 concluyó que la sustitución de poder apud acta sólo requiere la firma en la diligencia tanto del secretario como del otorgante, lo cual aparece cumplido en el caso de autos, así como la certificación de la identidad del otorgante, lo cual deberá hacer el secretario. Justamente este último es lo que impugna el apoderado de la tercera opositora en el proceso.
Acerca de como el Secretario debe identificar al otorgante del poder apud acta, en sentencia del 13 de noviembre de 1991 y que fuera reiterada en decisión del 10 de junio de 1999 (Inmobiliaria Disandra, C.A., contra Dino Franzini Zerbini y otra) se expresó:
“No obstante, la Sala observa que la intención del legislador de 1986, al regular lo relativo al otorgamiento del poder apud acta, no fue absoluto de despojar a ese acto de todo requisito, pues el Artículo 152 exige, de manera terminante, que el Secretario firme el
acta y dé fe de la identidad del otorgante, en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Notarías Públicas. Más aún, cuando el otorgamiento del poder apud acta se hace mediante diligencia que redacta la propia parte, y que el Secretario, por mandato de los artículos 106 y 107 del Código de Procedimiento Civil, debe suscribir; razón por la cual el artículo 152 eiusdem, trae como requisito esencial, que debe cumplirse, según lo contemplado en el Artículo 7° del Código Procesal Civil, que el Secretario certifique la identidad del otorgante y que obviamente el acto pasó bajo su presencia, lo contrario sería dar entrada a todo tipo de irregularidades en el proceso.
En consecuencia, si bien ahora el poder apud acta no tiene que ser inscrito en el libro de registro como preveía el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil derogado, el Secretario tiene que autorizarlo, dando fe de la identidad del otorgante. El supuesto de hecho del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil tiene su fundamento en los literales a) y b) del artículo 10 del Reglamento de Notarías Públicas, contenido en el Decreto N° 1.393 dictado por la Presidencia de la República el 06 de enero de 1976 y publicado en Gaceta Oficial N° 30.956 del 05 de abril de 1976, los cuales atribuyen a los Notarios Públicos las facultad a instancia de parte autentica documentos e intervenir en su reconocimiento, y de registrar poderes y sustituciones, renuncias y revocatorias que se hagan en un expediente judicial. A los antes expuesto, debe señalarse que el Artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, al igual que sucedía con el Artículo 40 del Código derogado, exige de manera terminante que el poder para juicio debe otorgarse en forma pública o auténtica. En este sentido, la Sala ha expresado que se entiende por forma auténtica el documento público, claramente definido en el Artículo
1.357 del Código Civil, como ‘el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado».
Por tanto, la doctrina en interpretación del supuesto de hecho del Artículo 152 del Código de Procedimiento Civil exige que el Secretario debe certificar la identidad del otorgante del poder apud acta, identificación que, en principio, debe hacerse a través del documento idóneo para ello, como es la cédula de identidad, o en su defecto, por algún otro medio supletorio establecido por la Ley, pues en definitiva el Secretario se equipará en ese momento a un Notario Público al dar fe pública de la identidad del otorgante, la fecha de la actuación y que la misma se hizo en su presencia.
Sentado lo anterior, se observa que la diligencia del 21 de julio de 1999 es del tenor siguiente, debiendo la Sala apercibir al impugnante, en el sentido que fue parcial la cita que hizo de la misma en su escrito de contestación al recurso:
“En horas de despacho del día de hoy, veintiuno de julio de mil novecientos noventa y nueve, comparece por ante este despacho el ciudadano Hugo Rodríguez Marrero, quien se identificó con la cédula de identidad N° V-1.477.961, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 16.072, quien expone: Reservándome expresamente su ejercicio, sustitutiyo apud acta, en la persona del Dr. Jesús Franceschi Romero, abogado en ejercicio, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad N° 597.202 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.964, el poder que me tiene conferido José Rafael Villegas, parte ejecutante en esta oposición al embargo, debidamente identificada en los autos, poder que cursa en los autos del presente juicio. La presente sustitución se limita exclusivamente a las facultades necesarias para tramitar por ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el Recurso de Casación que fuera tempestivamente anunciado por el citado José Rafael Villegas contra la sentencia que pronunciara en este juicio el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Cir-cunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha veintiséis (26) mayo de 1999, quedando facultado el apoderado sustituto para formalizar dicho recurso, hacer réplica y efectuar cualquier otro acto que deba cumplirse por ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en tramitación del mismo. La Secretaria que suscribe hace constar que identificó personalmente al sustituyente apud acta en la forma arriba expresada, todo de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, así como también que los autos consta el poder a que ha aludido el sustituyente en este acto” (Subrayado de la Sala).
Del contenido de la diligencia del 21 de Julio de 1999 se observa que la Secretaria si identificó en forma expresa al sustituyente, quien previamente se identificó ante ella con la cédula de identidad N° V-1.477.961. Concretamente la Secretaria de la Sala refirió en la diligencia que identificó personalmente al sustituyente “en la forma arriba expresada”, lo cual equivale a que tuvo a su vista la cédula de identidad del sustituyente ya que este así lo señaló, sin que fuere necesario, como el impugnante pretende, que por auto o nota aparte la secretaria dejara constancia de la identidad del otorgante. Lo importante es que del texto de la diligencia se desprende en el caso de autos que la secretaria tuvo a su vista la cédula de identidad del otorgante y que lo identificó….»